EN EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA CURSA EL PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO acumulado número 20 de la Cámara de Representantes cuyo objeto es introducir una reforma orgánica al control fiscal. Este recogió el originalmente prohijado por el senador y presidente del Congreso, Roy Barreras 1, y el de las parlamentarias del partido Verde, Catherine Juvinao y Angélica Lozano

Una Nueva Corte En Colombia

Los dos proyectos tenían, en su primera versión, un aspecto en común: la creación en el orden constitucional colombiano de una nueva corte que sería el tribunal de cuentas. Sin embargo, en uno de los actos legislativos originales, se trataría de una sustitución total y definitiva de las contralorías; en tanto que en la iniciativa del partido Verde, estas coexistirían con la nueva instancia jurisdiccional. Por esta última alternativa se optó en el acto acumulado hoy en curso.

Cabe preguntarse, entonces, en tanto una reforma en este sentido sigue su curso congresional: ¿por qué el país se embarca en esta nueva aventura institucional en épocas de alto endeudamiento, déficit fiscal, inflación, devaluación del peso, en fin, en épocas en que fue menester una muy ambiciosa reforma tributaria que no logrará el saneamiento de las finanzas públicas si no se acompasa con serias medidas de austeridad, a sabiendas de que estos procesos de transición institucional son demorados, costosos y generadores de vacíos, parálisis e ineficiencias? Es además sorprendente pensar en la creación de una nueva corte cuando la multiplicidad de órganos de cierre en las distintas jurisdicciones, constitucional, contencioso administrativa y de casación, según doctrinas tradicionales sobre la teoría del Estado, genera choques interinstitucionales e inseguridad jurídica, por lo que plantea la creación de un solo tribunal de cierre.

Otros, como el expresidente del Consejo de Estado y profesor de derecho administrativo, Rafael Osteau de Lafont, prohíja, y no sin razón, la idea de que la jurisdicción fiscal ya existe. La ejerce el Consejo de Estado al controlar la legalidad de los actos de la Contraloría General y otro tanto hacen los tribunales de lo contencioso con las decisiones de las contralorías territoriales (Contraloría del Valle del Cauca, 2022)2

Hace pocas semanas fracasó en el Congreso la idea de una corte electoral, precisamente, con este tipo de argumentos. Estos fueron los planteamientos del Consejo de Estado respecto del proyecto de acto legislativo 007/22S-015/22S

I. Costo fiscal El Presidente de la República ha sido enfático en la necesidad de aumentar el número de jueces para resolver los conflictos que aquejan el día a día de los ciudadanos, lo cual resulta contrario a la destinación de cuantiosos recursos a la creación de una jurisdicción electoral.
II. Número exagerado de tribunales de cierre Incorporar un nuevo órgano de esta naturaleza al diseño judicial previsto en la Constitución de 1991 puede volver difusa la frontera de las competencias que corresponden a cada una de las jurisdicciones existentes, en especial la constitucional, la contencioso administrativa y la electoral, aumentar los disensos entre altas corporaciones judiciales y afectar el funcionamiento de la Rama Judicial.
III. Autonomía e independencia del juez electoral Resulta inconveniente la elección de los jueces electorales por parte del Congreso, como está contemplado, por la imposibilidad de realizar control judicial a las decisiones que pueden afectar gravemente el ejercicio de derechos políticos.
IV. Seguridad jurídica No pueden perderse de vista las garantías de contar con una estructura robusta de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para resolver situaciones como la recusación de magistrados de la sala electoral.
V. Sobredimensión del tribunal Se plantea que siete jueces integren la corte electoral, lo cual significa que mientras el nuevo diseño institucional es objeto de desarrollo legal conocerían en única instancia de las nulidades electorales, pérdidas de investidura y de control judicial de actos de responsabilidad fiscal y disciplinaria que restrinjan derechos políticos (Ámbito Jurídico, 2022)3

Serán idénticas las consideraciones que se hagan respecto del proyecto 020 de 2022, si este continúa su curso conviene tenerlas muy presentes. Ahora bien, frente a esta posición al interior de la rama judicial, nuevamente, cabe la pregunta: ¿Son potisímas las razones para insistir en el advenimiento del Tribunal de Cuentas en nuestro orden jurídico?

¿Tribunal de Cuentas en nuestro orden jurídico? En este sentido, el primer planteamiento que motivó el  proyecto de Acto legislativo 208 de 2022 parece banal: se trataba de evitar que se repitan bochornosos procedimientos de acuerdos políticos en la elección del contralor 4.

“Espero que sea este el último Contralor General de la República elegido de esta manera. Estoy radicando un proyecto de acto legislativo con la firma de dos docenas de parlamentarios, del Pacto Histórico y otros partidos, para eliminar la institución de la Contraloría como se conoce y avanzar en un tribunal de cuentas que tendrá otro origen”, aseguró Roy Barreras, presidente del Senado (Acosta Argote, 2022)5.

Con motivación tan mediática se radicó un articulado que prácticamente se limitó a sustituir del actual texto constitucional la palabra Contraloría por la expresión Tribunal de Cuentas. De haberse aprobado esta iniciativa sin modificaciones, Colombia habría migrado del modelo de máxima entidad fiscalizadora de carácter administrativo y unipersonal, propia de los países anglosajones y latinoamericanos, al modelo jurisdiccional europeo, sin estar preparado para ello.

En virtud de la acumulación de proyectos, aparece hoy un modelo binario o dual que preserva la Contraloría General y las territoriales, pero a la vez se crea el Tribunal de Cuentas como órgano perteneciente a la rama judicial con la función de juzgar a los presuntos responsables fiscales. Hoy el poder judicial en lo contencioso administrativo, a instancia de parte, ejerce control jurisdiccional de legalidad respecto de las decisiones de responsabilidad fiscal proferidas por las contralorías.

En Pro De Un Tribunal De Cuentas: La Separación Entre Investigar Y Juzgar

En cuanto a la conveniencia y razonabilidad de un esquema dual a la luz de introducir una garantía efectiva del debido proceso caben algunas consideraciones: No se ha planteado aún en Colombia la conveniencia de separar la función de investigación y juzgamiento en el proceso de responsabilidad fiscal, con suficiente fuerza.

Ello porque la doctrina y la jurisprudencia niega su carácter sancionatorio y lo clasifica como mero resarcitorio. Pero se trata de un debate aplazado que de cara a la prevalencia del derecho convencional frente a nuestro orden interno, más temprano que tarde, impondrá la separación en el juicio fiscal, entre investigación y juzgamiento como insoslayable. Esto por la multiplicidad de derechos fundamentales afectados. En este sentido el proyecto en comento se adelantaría a una exigencia latente.

Es que hasta hace dos décadas la extensión total de las garantías del debido proceso penal a las demás ramas del derecho sancionatorio, no se asumía como de carácter perentorio, así y como se planteó para el derecho disciplinario en el ámbito médico en la sentencia C-762 de 2009 al rechazar la pretensión de declaratoria de inexequibilidad sobreviniente.

El Acto Legislativo No. 3 de 2002 trajo consigo una importante modificación en el sistema procesal penal colombiano, pues introdujo modificaciones en la Constitución con el fin de instituir un nuevo sistema de investigación, acusación y juzgamiento en materia penal, y el diseño de un sistema de tendencia acusatoria, pero sin que pueda afirmarse que corresponda a un sistema acusatorio puro, destacándose como sus finalidades las siguientes: (I) fortalecer la función investigativa de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de concentrar los esfuerzos de esta en el recaudo de la prueba; (II) establecimiento de un juicio público, oral, contradictorio y concentrado; (III) instituir una clara distinción entre los funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar, con el propósito de que el sistema procesal penal se ajustase a los estándares internacionales en materia de imparcialidad de los jueces, en especial, el artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica; (IV) descongestionar los despachos judiciales mediante la supresión de un sistema procesal basado en la escritura para pasar a la oralidad, y de esta forma, garantizar el derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas; (V) modificar el principio de permanencia de la prueba por aquel de la producción de la misma durante el juicio oral; (VI) introducir el principio de oportunidad; (VII) crear la figura del juez de control de garantías; e (VIII) implementar gradualmente el nuevo sistema acusatorio. De esta relación, la separación entre las dos etapas que integran el procedimiento penal: la investigación y el juzgamiento, se torna en una de las señas de identidad del régimen procesal penal colombiano, que ha determinado importantes consecuencias, como las relacionadas con el derecho a un juez imparcial y un juicio cada vez más justo, que crea para el procesado mayores garantías de que la decisión definitiva que se adopte sobre su responsabilidad penal, sea justa en tanto independiente, sujeta a derecho e imparcial subjetiva y objetivamente.

Sin embargo, en ese caso, se concluyó que las normas acusadas no violaban el núcleo esencial del artículo 29 constitucional de garantía al debido proceso aunque no se escindiera el investigar y el juzgar. Del 2009 a hoy, el derecho convencional ha venido impregnando, de manera progresiva, nuestras decisiones judiciales de fuerza vinculante. El mismo fallo del caso Petro asume la imperiosa necesidad de la intervención de un juzgador penal, distinto del investigador, cuando la decisión afecte al servidor elegido popularmente. Esa decisión no profundiza sobre la separación entre las fases de investigación y de juzgamiento, pero sienta las bases para ello6

Suspensión Provisional E Inhabilidad Para Ejercer Funciones Públicas A Los Responsables Fiscales

Otro aspecto que podría justificar el modelo dual, es la declaratoria de la responsabilidad fiscal con la consecuente inhabilidad para ejercer cargo público respecto de los servidores públicos de elección popular luego del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el mismo caso de Petro ya citado. A este respecto dos precisiones, la primera: el Tribunal de Cuentas, de acuerdo con una interpretación exegética de la decisión convencional, no responde a lo allí ordenado en cuanto esa facultad solo podría ser ejercida por un juez penal. Y la segunda: en realidad la Contraloría al declarar la responsabilidad fiscal no impone una sanción de prohibición de ejercicio del cargo. Se trata de una inhabilidad que procede ope legis por mandato del legislador y la ejecuta el nominador o la Procuraduría, aunque con un breve procedimiento de descargos.

La función pública recoge el estado del arte en las principales piezas procesales que describen el statu quo hoy en concepto que se reproduce parcialmente en sus partes pertinentes:

En caso de haber sido expedido el fallo cuando el sancionado ya se encontraba posesionado como concejal, éste se encontraba en la obligación de poner este hecho en conocimiento de la corporación y ésta, a su vez, debió iniciar el proceso de revocación o terminación de su vinculación.

Si el concejal no puso en conocimiento este hecho, esta omisión puede generarle una investigación y una sanción adicional. De acuerdo con el fallo T-132 del 27 de marzo de 2019 de la Corte Constitucional, el concejo municipal, para proceder al retiro del servicio del concejal en el que se configuró la inhabilidad por responsabilidad fiscal, deberá iniciar un procedimiento administrativo de conformidad con lo expuesto en el artículo 35 de la Ley 1437 de 2011, en el cual se informe del comienzo de la actuación al interesado para que ejerza en un plazo razonable su derecho de defensa y contradicción y éste pueda presentar sus argumentos.

La autoridad nominadora o el servidor competente, debe verificar para el momento de la posesión, si el candidato reúne las condiciones legales para acceder al cargo, incluyendo si se encuentra o no en alguna inhabilidad legal o constitucional. Si la persona a posesionar está incluida en el boletín de la Contraloría como responsable fiscal, debe entenderse que se encuentra inhabilitado para desempeñar cargos públicos y, en tal virtud, no puede dársele posesión. En caso de dar posesión aun cuando se encuentre en el citado boletín, el funcionario responsable de la verificación de los requisitos podrá incurrir en mala conducta y como consecuencia, ser sujeto a investigaciones o sanciones disciplinarias".

El intento de suspender los efectos del fallo de responsabilidad fiscal hasta tanto el Consejo de Estado se pronunciara de manera sumaria sobre la legalidad del mismo mediante una reforma al CPACA, salió muy mal: el Consejo de Estado aplicó la excepción de inconstitucionalidad8 y la Corte Constitucional mediante la sentencia C-091 de 2022, declaró inexequibles los artículos 23 y 45 de la Ley 2081 de 2021.

En este sentido hacer radicar la competencia de suspensión o separación definitiva de alcaldes, gobernadores, ediles, concejales, diputados, parlamentarios en cabeza del Tribunal de Cuentas no parece una solución definitiva al cuestionamiento que la Corte Interamericana hace de nuestro orden constitucional.

Cuestionamiento que, dicho sea de paso, desconoce, en gran medida, la lógica de nuestras instituciones. Lo anterior porque lo que allí se ordena es que la suspensión o separación definitiva del servidor elegido popularmente del cargo que desempeña, solo proceda a instancias de un juez penal, no de una autoridad judicial cualquiera y lo segundo, porque se trata de una inhabilidad consecuente al fallo de responsabilidad fiscal que ejecuta el competente, esto es el nominador o procurador, mas no la Contraloría.

Si la inhabilidad se eliminara, las competencias del máximo órgano de control fiscal permanecerían intactas y totalmente por fuera de cualquier posible juicio de reproche por violacion de normas convencionales. Ahora bien: ¿sería razonable que alguien declarado responsable por dolo o culpa grave, continúe administrando el erario? Si la conducta que determina la decisión de responsabilidad constituye además delito, el escollo queda superado. Si no es así, este permanecerá en el cargo.

>>Es sorprendente pensar en la creación de una nueva corte cuando la multiplicidad de órganos de cierre en las distintas jurisdicciones, constitucional, contencioso administrativa y de casación, según doctrinas tradicionales sobre la teoría del Estado, genera choques interinstitucionales e inseguridad jurídica por lo que plantea la creación de un solo tribunal de cierre.

¿Y De La Competencia De Suspensión Provisional, Verdad Sabida Y Buena Fe Guardada, Que La Constitución Creó En Cabeza Del Contralor Qué?

Es ya línea jurisprudencial consolidada que es una competencia acotada por los principios del debido proceso y, por tanto, sujeta al deber de motivación, no admite excepciones en Colombia. Pero no siempre fue así. En la T 416 de 2016 se sentó: En la actualidad la tesis adoptada por el Consejo de Estado es la que se hace referencia a que los actos administrativos que suspenden de manera temporal a un funcionario público bajo el principio de “verdad sabida y buena fe guardada” no son demandables ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por cuanto esos actos son preparatorios y no definen la situación jurídica del investigado. La suspensión es transitoria y su finalidad es asegurar la transparencia del control fiscal.

En el 2006, la Corte Constitucional en la sentencia T-29, sentó: Las decisiones en conciencia o verdad sabida y buena fe guardada, “remiten a la esfera interna del fallador quien adopta una decisión cuya finalidad no es necesariamente la justicia o la equidad. (…) Quien falla verdad sabida y buena fe guardada no tiene que hacer explícitos los hechos en que se funda ni justificar con razones sus conclusiones. Y luego precisa: Ello no significa que la decisión en conciencia o verdad sabida y buena fe guardada pueda ser arbitraria, “si bien el que decide en conciencia no tiene que hacer expresas sus razones, el contenido de lo decidido también tiene que respetar unos límites mínimos externos como los hechos básicos del caso. Deben, entonces, existir razones objetivas para optar por una decisión en ese sentido. De tal manera, que es práctica hoy, que el funcionario titular de la facultad termina haciendo explícitas las razones de esta decisión.

La creación de un tribunal o corte de cuentas nada cambiaría respecto de esta competencia: Debería, en todo caso, ejercerse con base en hechos objetivos que la justifiquen, pero ¿sería improcedente para servidores públicos elegidos popularmente? La respuesta es negativa en tanto no estemos ante un juez penal que identifique en proceder del responsable fiscal también una responsabilidad penal. Esta facultad de suspensión verdad sabida y buena fe guardada está destinada a desaparecer en la medida que el proceso fiscal se hace cada vez más garantista y eficiente.

Atribuciones Jurisdiccionales Al Contralor Y Al Director De La Diar

El Decreto Ley 403 de 2019 implicó una modernización de la Contraloría muy importante. Sin embargo, en el afán de sus autores de contar con herramientas excepcionales para ejercer su función, crearon unidades y establecieron facultades respecto de las cuales bien valdría la pena contar, para su funcionamiento y ejercicio, con el aval judicial.

En este sentido, el Tribunal de Cuentas habría de adquirir la relevancia funcional que tiene en un estado garantista de las libertades y los derechos fundamentales. Estas consideraciones se hacen en torno de lo que se denomina la DIARI y que el decreto ley concibió así:

Artículo 95. Finalidad del procesamiento de la información. La Unidad de Análisis de la Información de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata (DIARI), en el ejercicio de sus funciones ordinarias o a solicitud del Contralor General de la República, del Director de Información, Análisis y Reacción Inmediata o los titulares de las Contralorías Delegadas Generales o Sectoriales de la Contraloría General de la República, producirá informes de analítica de datos sobre hechos constitutivos de presunto daño fiscal, de búsqueda selectiva en bases de datos, de analítica predictiva y prospectiva, y otros reportes e insumos, con el propósito de hacer más eficientes las funciones de vigilancia y control fiscal de la Contraloría General de la República.

La búsqueda selectiva en bases de datos procederá únicamente a solicitud del Contralor General de la República, del Director de Información, Análisis y Reacción Inmediata de la Contraloría General de la República, en el marco de ejercicios de control fiscal y de procesos de responsabilidad fiscal.

La reglamentación de esta unidad hace énfasis en la trazabilidad de la información, la obligatoriedad de conservar los informes y además de hacerlo con reserva, la utilización de la información solo para fines de control fiscal, los procedimientos de recolección de información, la rectificación de la información errada y otras varias medidas orientadas a preservar la privacidad de los investigados. La tutela de la privacy constituye un pilar de las democracias modernas. El habeas data ha adquirido una relevancia impresionante de cuenta del desarrollo tecnológico y el juez de garantías o el juez constitucional están siempre prontos a su preservación.

En esta materia, el juez fiscal podría fungir de juez de garantía e incluso de juez constitucional como lo son todos los jueces en Colombia. Bajo esta perspectiva conviene revisar el Artículo 105 del decreto ley 403 de 2020, declarado inexequible por la Sentencia C-113 de 2022. Este recitaba:

Atribuciones Jurisdiccionales. El Contralor General de la República y el Director de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata (DIARI), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política, tendrán atribuciones jurisdiccionales exclusivamente para autorizar la práctica y el aseguramiento de pruebas necesarias, en los ejercicios de vigilancia y control fiscal, responsabilidad fiscal y reacción inmediata en todas sus modalidades, cuando puedan tener injerencia en derechos fundamentales y se evidencie la necesidad estricta de la prueba, por riesgo inminente de pérdida, alteración o deterioro de la misma, para probar hechos de importancia pública relacionada con la protección al patrimonio público. Parágrafo. Esta facultad solo operará exclusivamente en tratándose de ejercicios de vigilancia y control fiscal adelantados directamente por la Contraloría General de la República y no será extensivo a otros órganos de control. Mientras que el Contralor General de la República expide los manuales de organización y funcionamiento necesarios, estas atribuciones se ejercerán de conformidad con las previstas para el Procurador General de la Nación en el Código Disciplinario Único, toda vez que guardan identidad en su naturaleza y finalidad.

Nótese que se trata de facultades necesarias de cara a preservar el erario, pero difíciles de limitar en cabeza de órganos administrativos, unipersonales, autónomos e independientes, para evitar que en su ejercicio se puedan ver afectados los derechos fundamentales de los vigilados y controlados.

En lugar de tanta disposición de advertencia como las aquí descritas, conviene trasplantar al mundo del juez garantista por definición, sujeto solo a la ley y la constitución, la autorización para desplegar las atribuciones relacionadas con funciones de policía judicial que puedan afectar derechos fundamentales sin recurrir a la toga de un contralor investido de funciones jurisdiccionales o, a multiplicidad de prohibiciones y advertencia cuando se trate del acceso a bases de datos cuya administración y consulta en la práctica queda al arbitrio del funcionario responsable.  El Tribunal de Cuentas podría, para cada caso, acotar el alcance de la facultad teniendo siempre como límite la prevalencia del interés general y de los derechos humanos.

Y Del Velo Corporativo O ‘Disregard’ ¿Qué?

Otra novedad dentro del plexo de competencia a cargo de la Contraloría es la contenida en la Ley 2195 de 2022 “por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones”. El objeto de esta Ley es adoptar disposiciones tendientes a prevenir los actos de corrupción, promover la coordinación de las entidades del Estado y reparar los daños ocasionados por prácticas corruptas, así como promover la cultura de la legalidad y la creación de confianza de la ciudadanía en las instituciones. Potentísimo instrumento lo constituye el levantamiento del velo corporativo como facultad de la Contraloría. Antaño esta entidad, por la vía de la acción popular, tuvo que recurrir al juez.

En efecto, con ponencia de Marco Antonio Velilla, el Consejo de Estado profirió fallo en acción popular promovida por la Contraloría General de la República, desestimando la personalidad jurídica de las empresas de los Nule, con esta motivación:

“La figura del denominado velo corporativo, hace relación única y exclusivamente a la responsabilidad que les incumbe a los asociados de una persona jurídica, en donde es deber de ellos actuar con lealtad, honestidad, transparencia en sus relaciones con los terceros que contratan con la sociedad y, por ende, solo ellos responden hasta el monto de sus aportes. Ahora bien, cuando los asociados de manera fraudulenta pretenden perjudicar a los terceros en general, es posible perseguir los bienes individuales de los asociados.

Dicho proceder le corresponde adelantarlo y demostrarlo a los interesados y debe llevarse a cabo ante la justicia ordinaria, buscando así salvaguardar los intereses de las personas que puedan resultar perjudicadas. Vemos como aquí, en el evento de actuaciones dolosas o culposas de los asociados en detrimento de terceros, vamos más allá de la responsabilidad limitada solo al ente societario y entramos a la responsabilidad que le cabe a cada persona individualmente considerada, y ello es lo que constituye el levantamiento del velo corporativo, el cual es perfectamente aplicable, se reitera, en cualquier tipo societario e independientemente de que las sociedades se encuentren tramitando los procesos citados... Estas herramientas legales se conocen en la doctrina como la teoría del levantamiento del velo corporativo o disregard of the legal entity o piercing the corporate veil cuya finalidad es desconocer la limitación de la responsabilidad de los asociados al monto de sus aportaciones, en circunstancias excepcionales ligadas a la utilización defraudatoria del beneficio de la separación”

Y continuó el magistrado en un razonamiento que pone en evidencia la conveniencia del disregard para preservar el patrimonio público:

“La Sala encuentra que si bien es cierto el juez de conocimiento de la acción popular sí realizó un estudio en relación con la solicitud de levantamiento del velo corporativo del Grupo Empresarial Nule, también lo es que su fundamentación no tuvo en cuenta la totalidad de las pruebas aportadas las cuales le permitirían vislumbrar no solo el riesgo al patrimonio público, sino la razonabilidad en la procedencia de la medida. En efecto, el juez popular no tuvo en cuenta la copia de la Resolución 126-007070 y su modificatoria proferidas por la Superintendencia de Sociedades, mediante las cuales se declaró la situación de control conjunto y de grupo empresarial de los señores MANUEL NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA Y GUIDO ALBERTO NULE MARIÑO, y de las cuales se desprende claramente las sociedades que conforman dicho grupo –identificación plena de las mismas–. Adicionalmente, omitió el análisis de los documentos de los cuales se observa la grave situación de los hechos y, concretamente, del detrimento patrimonial ocasionado por los señores Nule Velilla, Nule Mariño y el Grupo Empresarial Nule a las diferentes entidades del Estado; hecho que por lo demás y a la luz de las normas procesales correspondientes puede llegar a constituirse en notorio, razón por la cual y al tener esa connotación no requiere demostración alguna. Desconociendo lo anterior y en claro quebranto de los derechos fundamentales de la actora, decidió la medida previa solicitada declarándola improcedente, con argumentos tales como: i) no era el momento procesal; ii) continúa siendo la misma realidad probatoria y que la carga de la prueba correspondía al demandante... Es evidente que la inactividad del juez constitucional en este caso incrementa de alguna manera el riesgo al detrimento patrimonial del Estado, pues, ocasiona una dilación del proceso constitucional sin justificación alguna, el cual pretende la recuperación del patrimonio público, por cuanto no fue administrado cumpliendo los principios de eficiencia y transparencia, ni de acuerdo con su objeto ni en busca de la finalidad social del Estado, generando dicha omisión una abierta violación al derecho de acceso a la administración de justicia y al debido proceso...

Nótese que gracias a la ley ya citada, la 2195 de 2022, la desestimación de la personalidad jurídica resultará más expedita si se decreta, claro está, como prueba. Se transcribe el artículo pertinente para mayor comprensión de la figura, en su integralidad:

ARTÍCULO 65 DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA PARA EL CONTROL FISCAL. En cualquier momento de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal que adelante la Contraloría General de la República, si de las pruebas recaudadas se considera necesario establecer el beneficiario real de las operaciones o transacciones realizadas por personas jurídicas presuntamente responsables, el Director de la actuación correspondiente podrá decretar como prueba el levantamiento del velo corporativo con el fin de identificar a los controlantes, socios, aportantes o beneficiarios reales, y de determinar si procede su vinculación como presuntos responsables al proceso, en cualquiera de los siguientes eventos:

1. Cuando se cuente con serios indicios de que la acción u omisión atribuida a la persona jurídica, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones de estos sujetos;
2. Cuando la persona jurídica promueva o se halle en estado de insolvencia o liquidación, y ponga en riesgo el resarcimiento del patrimonio público afectado;
3. Cuando la lesión al patrimonio público o a la afectación de intereses patrimoniales de naturaleza pública, se haya generado por explotación o propiación de bienes o recursos públicos en beneficio de terceros.

Igualmente, cuando se requiera para el ejercicio de sus funciones y ante la inminencia de pérdida de recursos públicos, el jefe de la Unidad de Reacción Inmediata de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata de la Contraloría General de la República podrá decretar el levantamiento del velo corporativo en los términos señalados en el presente Artículo.

La orden impartida por el competente tendrá control jurisdiccional previo a su práctica por parte del Contralor General de la República o del Director de Información, Análisis y Reacción Inmediata, conforme a sus atribuciones contenidas en el Artículo 105 del Decreto 403 de 2020, el cual deberá surtirse en el término máximo de 10 días y en el que se analizará, entre otras, su pertinencia, necesidad y proporcionalidad.

PARÁGRAFO 1. El anterior trámite no será necesario en los casos establecidos en los Artículos 125 y 126 del Decreto Ley 403 de 2020, para la vinculación directa al proceso de quienes, como gestores fiscales, servidores públicos o particulares, participen, concurran, incidan o contribuyan directa e indirectamente en la producción del daño fiscal.

La parte de la norma transcrita que se resalta en negrilla contiene una competencia que hoy ejerce el Contralor General o el director de la DIARI investido de funciones jurisdiccionales. Revestir de funciones jurisdiccionales a funcionarios de naturaleza administrativa no fue considerado por la Corte Constitucional acorde con la Constitución. Así sucedió, al parecer, respecto de la Procuraduría cuando la Ley 2094 de 2021 fue declarada inexequible. Hasta ahora solo se conoce el boletín de prensa:

Boletín No. 94
Bogotá, junio 24 de 2020
La Sala Plena de la Corte declaró que no se ajusta a la Constitución Política la atribución de funciones judiciales a la Procuraduría General de la Nación para tramitar procesos de adopción cuyas demandas no habían sido admitidas. En esos casos, los términos estuvieron suspendidos entre el 16 de marzo y el 25 de abril de 2020, lapso que incluyó una semana de vacancia judicial.

Al ignorarse la motivación, nada se puede anticipar frente al revestimiento de funciones judiciales al Contralor en cuanto a su conformidad conlleva constitución. Solo decir que mientras la norma esté vigente debe cumplirse a rajatabla. Ahora bien, de crearse el Tribunal de Cuentas esta competencia de autorización del levantamiento del velo corporativo, también debería pasar a esa sede.

Conclusión

El Tribunal de Cuentas y/o jurisdicción fiscal, más que un capricho, responde a las necesidades de una nueva contraloría. Hoy el país cuenta con una entidad robustecida y tecnificada que debe responder a grandes demandas de la sociedad como son velar por el mejoramiento de la administración pública, la transparencia, eficiencia y eficacia de la gestión fiscal y la lucha implacable contra la corrupción.

Siendo así las cosas, nada más importante que el cumplimiento de sus objetivos se logre en pleno respeto de las garantías procesales, del debido proceso y de las libertades y derechos fundamentales. El Tribunal de Cuentas para juzgar, en tanto que la Contraloría investiga y acusa; el Tribunal de Cuentas para autorizar y definir el alcance de la búsqueda selectiva en base de datos; el Tribunal de Cuentas para levantar el velo corporativo y desestimar la personalidad jurídica cuando esta se usa de manera fraudulenta, puede implicar para el Estado colombiano un importante avance en materia de madurez institucional y democrática al situar la preservación de la dignidad humana como perfectamente compatible con el actuar eficiente del control fiscal.

Referencias Bibliográficas

• Acosta Argote, C. (18 de agosto de 2022). Asuntos Legales. Obtenido de Actualidad: https://amp.asuntoslegales.com.co/actualidad/roybarreras-aseguro-que-busca-terminar-con-la-contraloria-a-traves-de-una-reforma-3428363
• Ámbito Jurídico. (28 de septiembre de 2022). Ámbito Jurídico. Obtenido de Noticias: https://www.ambitojuridico.com/noticias/general/
atencion-fuerte-oposicion-reforma-que-crearia-una-corte-electoral
• Contraloría del Valle del Cauca. (16 de 11 de 2022). Contraloría del Valle del Cauca. Obtenido de: El control fiscal en los territorios es una
• expresión constitucional de su autonomía: https://www.contraloriavalledelcauca.gov.co/publicaciones/1792/el-control-fiscal-en-los-territorioses-una-expresion-constitucional-de-su-autonomia/

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