La reforma constitucional de 2019 y la reforma legal de 2020 en materia de control fiscal son los evangelios de un nuevo testamento. La biblia del control fiscal desde 1991, que tuvo como génesis principios ortodoxos, como el control fiscal posterior a ultranza, cambió. En la transición que hoy vivimos se requieren guías orientadoras en responsabilidad fiscal, pautas para el sistema de advertencia y metodologías para las nuevas dimensiones del Sistema Nacional del Control Fiscal. Exploremos algunas de ellas.

Un proceso de responsabilidad fiscal garantista, más efectivo, regido por un derecho punitivo duro y puro contra la corrupción y la reforma hacen evidente que la responsabilidad fiscal es una modalidad del ius puniendi del Estado. Estamos hablando una línea de defensa fuerte de lo público que, si bien es ejercida bajo el estándar de la función jurisdiccional penal y está sometido al control de los jueces, trae consigo nuevas medidas implacables para defender al erario. Acciones como la jurisdicción coactiva, la policía judicial o la colaboración con delación y actuaciones contra la insolvencia, son aspectos esenciales que ameritan análisis y evolución.

Ad portas de la celebración del primer centenario de la Contraloría General de la Republica, el próximo 2023, surge una nueva misión institucional: conquistar la confianza ciudadana y fortalecer su credibilidad ante los sujetos vigilados, con referentes de seguridad jurídica ante una gran reforma protagonizada por la entidad. Esa tarea es afín al surgimiento de un nuevo derecho que la ha de hacer eficiente en el ámbito de la responsabilidad fiscal y transparente en sus sistemas y auditorias. La reciente transformación le ha dado a la Contraloría instrumentos de eficiencia, efectividad y garantías que deben ir madurando durante estos años.

Un reto común para funcionarios y abogados consiste alcanzar la eficiencia a la hora de evaluar las responsabilidades fiscales. Los procesos deben estar en total sintonía con la nueva ley (Decreto 403 de 2020), armonizada en su aplicación con los criterios de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Los análisis de casos con respeto a la Convencionalidad deben ser hechos desde una óptica que observe el futuro código de la responsabilidad fiscal, que sería uno de los más grandes aportes para la conmemoración del centenario (1923-2023).

¿Cómo atender en estos momentos un reto de futuro afrontado por quienes se han formado al amparo de fundamentos de la responsabilidad fiscal tan antiguos como arraigados? Es preciso partir de los elementos esenciales para darle sentido práctico y eficaz a la legislación recién aprobada. Hay que hacer expedito el tránsito hacia una adecuada aplicación de los avances significativos en la legislación y reconocer que las leyes 1474 de 2011 y 610 de 2000 fueron más que simples ajustes. Debemos asimilar los efectos de una real actualización hecha por el Decreto Ley 403 de 2020, que bien aplicado, contribuirá a la eficiencia del proceso y a la observancia de sus garantías.

El Decreto Ley 403 de 2020 y un arsenal de normas reglamentarias en materia procedimental y de garantías, quedan establecidas bases nuevas y sustanciales.  Las sentencias SU-620 de 1996, C-189 de 1998 y su largo acervo de precedentes tienen que aplicarse con los nuevos derroteros. Los referentes señalados por la Ley 1474 de 2011 y la Ley 610 2000 deben ser observados y valorados norma por norma hasta calibrar su debida interpretación.

Ilustremos el análisis con un ejemplo. El establecimiento de plazos razonables para los procesos con medidas cautelares evitará tensiones con la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Es visionario que el Contralor General haya incluido en el decreto el plazo máximo de un año para el control de los fallos con responsabilidad fiscal. Eso demuestra incluso que él quiere ir más allá al proponer un plazo aún menor en la futura reforma al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

Para el artículo 148A nuevo del CPACA, en los términos del artículo 152 del Decreto Ley 403 de 2020, se adopta la medida de fallar en un año los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Los jueces tienen que dar prioridad a esos procesos y reducirle al ciudadano la incertidumbre que significa durar años sub judice y registrados en el boletín de responsables fiscales.

Sobre la transparencia en los sistemas y el proceso auditor, hay que decir que el desarrollo reglamentario del control concomitante establecerá los términos de su ejercicio cuando se aplique el proceso auditor. Ello permitirá superar barreras que fragmentan y amenazan la operatividad del modelo. Con la finalidad de integrar a Colombia a los estándares de los organismos de fiscalización superior, es decir, a la Organización Internacional de Entidades Fiscalizadoras Superiores -INTOSAI y a la Organización Latinoamericana y del Caribe de Entidades Fiscalizadoras Superiores -OLACEFS, es recomendable que el proceso auditor dé lugar a una evaluación independiente de la actuación de la administración a partir de la advertencia. El sistema de control interno debe ser transformado. La autonomía de las contralorías territoriales, que era un principio desbordado, impone los positivos ajustes y racionalización que trae el cambio.

El reto para los auditores y vigilados es adoptar metodologías con transparencia y certificación. En el marco de las normas ISSAI existen las guías que son una línea de base indispensable: i) Guía de Auditoría Financiera; ii) Guía de Auditoría de Desempeño; y iii) Guía de Auditoría de Cumplimiento.  En cambio, actualizar en la Guía de Auditoría Territorial en el marco de las normas internacionales de Auditoria ISSAI con las claves de coordinación y prevalencia del nuevo SINACOF, tiene un carácter perentorio. Otro desafío para la Contraloría General de la República es la adopción de una guía del sistema de advertencia que no desplace el modelo de auditoría.

Para las oficinas de control interno de gestión, la Auditoría General de la República y función pública (DAFP) resulta imperativo adaptarse a un marco legal que mejoró al integrar sus oficinas a Sistema y asignarles responsabilidades más precisas.

El Acto Legislativo 04 de 2019 adicionó el inciso tercero del artículo 267 de la Constitución Política y prescribió que el control fiscal concomitante y preventivo es de carácter excepcional y no tiene efectos vinculantes. Una de las precisiones más significativas de la norma es que dicho control no implica coadministración y que su ejercicio estará a cargo exclusivamente del Contralor General de la República.

En cuanto a los límites de la Advertencia, se mantiene su esencia no vinculante, su carácter técnico, toda vez que su fin no es otro que señalar a la entidad fiscalizada que existen situaciones o hechos que no ofrecen confianza en su realización, y que por tanto, ameritan la revisión por parte de la administración a fin de prevenir un posible daño al erario.

Sobre los límites, se puede señalar que la Advertencia es el resultado del control preventivo y concomitante que se incluirá en el Sistema General de Advertencia Público. El ejercicio y la coordinación del control mencionado corresponde en forma exclusiva al señor Contralor General en determinadas materias. Se trata así de una expresión del carácter excepcional de la modalidad de control.

La función de advertencia es ahora un medio de vigilancia institucionalizada que le indicará a la administración los riesgos detectados por el organismo de control fiscal en procesos anómalos u operaciones en ejecución, con el fin de prevenir la ocurrencia de un daño. La finalidad de la advertencia es que el gestor fiscal adopte las medidas que considere procedentes para evitar que el daño se materialice o se extienda, en el evento en que ya se hubiere presentado. De nuevo la Auditoría General de la República es otro actor principal en este proceso de cambio con la función legal de certificación y su capacidad de orientación con metodologías.

Lineamientos de seguridad jurídica como los expuestos generan confianza en las instituciones públicas y privadas frente a una reforma que debidamente aplicada traerá beneficios reflejados en el buen uso de los recursos públicos.

Me complace el espacio que abre esta publicación y será muy grato seguir haciendo aportes conceptuales, técnicos y jurídicos en este sitio virtual.