EL SENTIDO COMÚN ENSEÑA que las cosas hay que cambiarlas cuando no funcionan. Tal parece que tratándose del funcionamiento de un órgano constitucional como la Contraloría General de la República y la función pública que se le ha encomendado no siguen esa lógica, porque han trascurrido solo tres años desde que se aprobó el Acto Legislativo 04 de 2019, siendo un periodo breve para ponderar en su real dimensión los avances logrados con esa reforma constitucional y, a pesar de esto, se promueven proyectos de enmienda en la materia.

Conviene, entonces, reflexionar acerca de la implementación de la nueva normativa reguladora del control fiscal externo en Colombia, desde una perspectiva cuantitativa y cualitativa, considerando los factores que inciden en ello, tanto positiva como negativamente.

Así como las dinámicas que surgen entre los distintos actores institucionales, sociales y políticos que están presentes en la aplicación de las instituciones jurídicas surgidas con ocasión del acto legislativo en mención y de algunos de sus decretos reglamentarios.

El cambio en el modelo de control fiscal externo estatuido por el Acto Legislativo 04 de 2019 renovó la teoría y prácticas de la fiscalización en Colombia. El paradigma de la exclusividad del control posterior fue remplazado por una perspectiva más amplia según la cual es posible que el control se anticipe a la finalización del proceso administrativo, mediante el control concomitante, cuando la administración de riesgos del ente gestor resulte deficitaria para prevenir afectaciones al patrimonio público.

Desde 2020, luego de la expedición del Decreto 403 de 2020, se comenzó a aplicar ese novedoso tipo de control, a través del seguimiento permanente a los recursos públicos, aunque en forma tímida, pues tan solo se utilizó en 12 ocasiones. Es en 2021 cuando alcanza su mayor dinamismo, siendo empleado sobre 344 objetos de vigilancia y control; de los cuales 295 fueron llevados a cabo por la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata (DIARI), lo que equivale al 85 %, en razón a la necesidad de hacerles seguimiento a las alertas tempranas1 generadas por la analítica de datos.

Por tanto, el mecanismo de seguimiento permanente a los recursos públicos2 más seleccionado fue el acceso y análisis de información, con 50 casos; 8 articulaciones con el control social y 3 acompañamientos en instancias de gestión. En lo corrido de 2022 el seguimiento permanente para el ejercicio del control concomitante disminuyó a 241, de los cuales 209 han sido desarrollados por la DIARI, lo que mantiene constante el porcentaje (86 %) de ejecución en esa dependencia. El comportamiento en cuanto a los mecanismos utilizados se ha mantenido porcentualmente igual en este año.

La participación de las contralorías delegadas sectoriales en el seguimiento permanente no es tan elevada como la de la DIARI; en 2021 se realizó sobre 53 objetos de vigilancia y control, mientras que en 2022 es de 35, lo que equivale al 15 y 14 %, en su orden. En el mismo bienio, las contralorías delegadas generales solo participaron en 8 y 5 seguimientos permanentes. La anterior información se resume en el Cuadro n.o 1

Implementación Normativa Exitosa

A juzgar por las finalidades perseguidas con el acto reformatorio de la Constitución, la implementación normativa ha resultado exitosa, en tanto se han incrementado los niveles de oportunidad y eficiencia de la vigilancia y el control fiscal mediante el control concomitante y preventivo, al tiempo que la anticipación a
prácticas de gestión que atenten contra el patrimonio público se está logrando a través de la analítica de datos.

Lo mismo se puede decir de la gestión sistémica del control fiscal nacional, con el otorgamiento de un catálogo funcional abundante en cabeza del Consejo Nacional del Sistema Nacional de Control Fiscal (Sinacof)3; de una
parte y, por la otra, un mejoramiento en la cobertura y calidad de la fiscalización pública subnacional, mediante la unificación de competencias con las contralorías territoriales, lo que se traduce en la competencia concurrente y prevalente de la Contraloría General de la República que le permite atender, en mejor forma, los requerimientos de productos y servicios de control fiscal local.

Paralelamente, la ampliación competencial resultante del desdoblamiento de las categorías de vigilancia fiscal y control fiscal como dimensiones de la misma función pública ha sido enorme y esto se ha proyectado en la normatividad legal y reglamentaria interna de la Contraloría General de la República. Verbigracia, la vigilancia fiscal se concibe ahora como patrón constante de obtención, procesamiento y análisis de información sin limitaciones temporales que irradia y nutre el control fiscal, sea este concomitante o posterior.

Esa comprensión del alcance funcional incidió en la gestión institucional al punto que dio lugar a la creación de dos macroprocesos: el de gestión y análisis de la información y el de vigilancia fiscal. Desde una perspectiva agregada, la reforma al régimen de control fiscal generó expectativas que han resultado parcialmente satisfechas y suspicacias que no fueron tan ciertas como se vaticinó. Sin duda, un acierto ha sido la expresa introducción de las tecnologías de la información en el control concomitante para el procesamiento de grandes volúmenes de información y, como consecuencia, la generación de insumos para el control fiscal posterior.

Prueba de esto son las alertas tempranas que produce la DIARI cuando detecta desfases en los rangos de precios de mercado, tendencias, patrones o riesgos en la gestión fiscal de las entidades del Estado, lo que contribuye a la mejora en la gestión pública y al logro de los cometidos estatales, fin último de la vigilancia y el control fiscales.

Pese a esto, la analítica descriptiva (qué sucedió) y la analítica diagnóstica (por qué sucedió) son insuficientes para satisfacer las demandas de los diferentes estamentos sociales que reclaman por la entrega de productos de analítica predictiva (lo que probablemente sucederá) y analítica prescriptiva (qué hacer para evitar un problema futuro o aprovechar una tendencia) que, precisamente, se anticipen a los hechos de corrupción e indiquen cómo prevenirlos, detectarlos oportunamente e impartir una sanción normalizadora que sea ejemplarizante. En este propósito, la Contraloría General de la República espera desarrollar las capacidades tecnológicas necesarias para lograrlo en el marco del programa de transformación digital de la entidad 4.

Tratamiento de la Información

En lo que respecta a las facultades para acceder sin restricciones de orden legal a los sistemas de información y bases de datos de la administración y de los particulares que gestionan fondos, bienes o recursos públicos5 , el país no ha visto un abuso o desbordamiento de las competencias por parte de la Contraloría General de la República, como muchos contradictores lo anunciaron. En este aspecto, la reglamentación fue precisa al definir cuál es la finalidad del tratamiento de la información relativa a la gestión fiscal6 y estableció garantías institucionales en protección del derecho del habeas data 7 y del derecho del debido proceso de quienes aparezcan involucrados en el circuito de la gestión fiscal objeto de escrutinio 8.

Desde la perspectiva de la gestión jurídica, la implementación de la normativa de control fiscal está condensada en los cuadros9 n.o 2 y n.o 3. De esta información podemos inferir que hay figuras jurídicas que tuvieron gran acogida, como las solicitudes de acompañamiento en las instancias de asesoría, coordinación, planeación y decisión, lo que tuvo su pico más alto en 2021, con 76 solicitudes. Sin embargo, ese dato también pone de presente que varias entidades públicas acudieron a ese mecanismo de seguimiento permanente a los recursos públicos con el ánimo de incrementar la legitimidad de sus procesos o “blindar” jurídica mente su gestión con la presencia del órgano de control.

Las solicitudes de asistencia a audiencias de conciliación prejudicial también alcanzaron un máximo de 33 en 2021; mientras que en 2022 disminuyeron a solo 5. Esto, en buena parte, se debe al filtrado de solicitudes que desde la Oficina Jurídica se realiza en el buzón de notificaciones judiciales; de modo que solo las solicitudes que cumplen ciertos criterios de relevancia son las que finalmente llegan a las delegadas sectoriales para ser valoradas.

En lo correspondiente a las advertencias, en razón a que son resultado del seguimiento permanente a los recursos públicos, fueron pocas con tendencia al alza, pasando de 6 en 2021 a 11 en 2022; lo que supone también una mayor ponderación de la Contraloría General de la República para ejercer la función de advertir.

La crisis de legitimidad por la que atravesaban las contralorías territoriales en 2018 se ve reflejada en que para esa calenda se recibieron 110 solicitudes de control excepcional; luego en 2019 descendió más de dos terceras partes a 33 solicitudes, y de ahí subió a 114 en 2020, aunque en esa época la reforma constitucional tenía pocos meses de vida y pese al efecto restrictivo del confinamiento causado por la pandemia del COVID-19. En 2021 la cifra se redujo a 39 solicitudes de competencia prevalente y en lo corrido de 2022 el número asciende a 104; este último dato se incrementó por la expectativa que genera el cambio de administración del órgano fiscalizador.

Comentario aparte merecen las solicitudes de intervención funcional excepcional, porque si bien el número se mantuvo constante durante en 2020 y 2021, con 36 y 37 solicitudes, en el transcurso de 2022 la cantidad asciende a 71, es decir, el duplo de cada uno de los dos años anteriores. Esto seguramente se explica por el énfasis que ha puesto la actual administración en fortalecer el control fiscal territorial, por medio de la competencia prevalente o las acciones conjuntas con los pares territoriales.

Con todo, el porcentaje de solicitudes admitidas sigue siendo bajo, pasando de un promedio del 10 al 18 %, lo que hace pensar que la mayoría de los solicitantes no acreditan adecuadamente las causales para la intervención funcional excepcional o las desconocen. A su turno, las intervenciones funcionales de oficio tuvieron un comportamiento alto en 2020 con 74 solicitudes, y en 2021 con 72. En el primer año fueron ordenadas 29 intervenciones de ese tipo y en el segundo año 24, lo que arroja un promedio del 36 % de aceptación.

En 2022 decrecieron a 19 solicitudes, de las que fueron ordenadas 16. Por último, en 2021 se solicitó una intervención administrativa y en 2022 hubo 2; pero ninguna fue ordenada. Este último dato sobre la intervención administrativa de las contralorías territoriales revela que es una figura aún por estrenar, cuya inaplicación se puede explicar por el alto grado de intensidad que comporta en la intervención y un andamiaje operativo con elevado consumo de recursos, lo que induce a tratarla como la última ratio y de uso restringido.

El uso de la facultad de reglamentación administrativa que ostenta el Contralor General de la República, con fundamento en sus atribuciones constitucionales o por habilitación expresa del legislador extraordinario en el Decreto 403 de 2020, ha propiciado la implementación normativa de la reforma al régimen de control fiscal; al punto que hoy son pocos los asuntos pendientes de reglamentación interna10. Igual contribución hicieron las modificaciones legales a la estructura orgánica y funcional de la Contraloría General de la República11, en razón a que pusieron en cabeza de las nuevas dependencias el plexo normativo recién creado y con esto facilitaron la puesta en obra de las nuevas funciones; así como sucedió con la Unidad de Apoyo Técnico al Sinacof12, la Sala Fiscal y Sancionatoria13, y las contralorías delegadas generales que fueron creadas para Posconflicto y Población Focalizada14, entre otras.

De manera simultánea, entran en juego otros factores que inciden negativamente en la asimilación de las nuevas instituciones jurídicas de control fiscal, que dificultan su aplicación o que generan resistencia a ello. En primer lugar, ese efecto se produce por el enfoque top-down (arriba-abajo)15 que tuvo la reglamentación legal contenida en el Decreto 403 de 2020, la que si bien fue dada a conocer en apartes específicos con algunos actores institucionales relevantes como la Auditoría General de la República y el Consejo Nacional de Contralores, no tuvo la socialización necesaria para involucrar a todos los grupos de interés y partes interesadas, incluso a nivel interno en la Contraloría General de la República.

Esto dificulta la puesta en práctica de las formulaciones normativas ya que, en últimas, su aplicación concreta se surte a través de procedimientos y estructuras administrativas que pueden tener criterios e interpretaciones técnico-jurídicas que conducen a que la ley sea “perfectamente imperfecta”16; es decir, a que no produzca el efecto útil a la vigilancia y el control fiscal a que está llamada. Lo propio puede ocurrir cuando las reglamentaciones internas no consultan la teoría y práctica que de manera dilatada poseen las dependencias de la entidad. Por tanto, cuando la implementación se hace de manera centralizada y de arriba hacia abajo genera rechazos e interferencias en múltiples ámbitos y actores.

A esto se suma el juego de intereses que promueven los distintos actores institucionales, sociales, económicos y políticos del país, para los que las normas que regulan la función de fiscalización pública son meros instrumentos.

En otros puntos se presentan rezagos por inacción tanto de la Contraloría General de la República como de las contralorías territoriales, en los que se requiere adecuar las reglamentaciones internas a las nuevas disposiciones jurídicas. Esto ocurre con la estrategia “Compromiso Colombia”, adoptada por la pasada administración de la Contraloría General de la República en la Resolución Reglamentaria Orgánica REG-ORG 027-2019 de 23 de abril de 2019, la cual encuentra fundamento legal en el artículo 77 del Decreto 403 de 2020; norma que igualmente puede ser aplicada por las contralorías territoriales, sin que hasta el momento se haya hecho.

También hubiese podido ser implementada la actuación especial de fiscalización por parte de las contralorías territoriales, prevista en el artículo 76 del Decreto 403 de 2020; pero esto no se logró sino hasta que el Contralor General de la República, como director del Sinacof fijó el estándar para ese tipo de acción de control, mediante Resolución Reglamentaria Orgánica REG-ORG-0052-2022 de 15 de julio de 2022, que dio lugar a la guía de actuaciones especiales de fiscalización, adoptada para la Contraloría General de la República en la Resolución Reglamentaria Orgánica REGORG-0055-2022 de 10 de noviembre de 2022, y la adaptación de la Guía de Auditoría Territorial en su parte pertinente, la cual será adoptada por el respectivo contralor territorial.

Situación semejante se presenta con el sistema de seguimiento y confirmación directa con los beneficiarios de transacciones originadas en recursos públicos previsto en el parágrafo 1 del artículo 58 del Decreto 403 de 2020; disposición que, aunque fue recogida en los artículos 30 y 31 de la Resolución Organizacional OGZ0762 2020 de 2 de junio de 2020, por la cual se reglamenta el seguimiento permanente a los recursos públicos por parte de la Contraloría General de la República; en la práctica, no ha tenido aplicación.

Otro asunto que podría impulsar la implementación normativa, objeto de análisis, es la metodología para la estimación de los beneficios de la vigilancia y el control fiscales, acorde con las nuevas funciones del órgano de control, circunstancia que incide en la valoración de los resultados e impactos de la reforma al régimen de control fiscal.

En la misma senda de la implementación normativa juega un papel de cascada negativa las recurrentes inexequibilidades que ha sufrido el Decreto 403 de 2020: primero con la Sentencia C-090-2022 que expulsó del ordenamiento jurídico los artículos 124 a 148, relativos al fortalecimiento del proceso de responsabilidad fiscal; luego la Sentencia C-113-2022 que declaró inconstitucionales los artículos 106 a 123, excepto el artículo 108 (sobre prelación de créditos), insertos en el capítulo atinente a la jurisdicción coactiva y, por último, la Sentencia C-237-2022, que declaró inexequibles los artículos 45 a 52 referidos a los sistemas de control fiscal.

Estas decisiones judiciales generan en el imaginario de los servidores públicos de las contralorías una sensación de inseguridad jurídica que los lleva a extremar la cautela en la aplicación de las normas que aún perviven en el decreto reglamentario o, lo que es peor, a su inaplicación. No menor es el efecto que producen las dificultades hermenéuticas ligadas a la estructura normativa de las disposiciones contenidas en este decreto reglamentario y de ahí a las discrepancias interpretativas en torno a (i) la manera de ejercer la competencia de la Contraloría General de la República para vigilar y controlar los recursos provenientes de la nación, cuando son gestionados por entidades del orden territorial; esto es, si se puede hacer directamente sin que medie un acto administrativo (como una especie de competencia automática) o, por el contrario, si se requiere formalizar su ejercicio; (ii) los asuntos cuya admisión y trámite permiten un amplio margen de discrecionalidad técnica por parte del Contralor General de la República17; y (iii) las inconsistencias en la redacción del texto legal 18.

Para superar estas elucubraciones bien se puede acudir a las recomendaciones de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) sobre “El control preventivo y concomitante de la Entidad Fiscalizadora Superior de Colombia”19, en donde se enfatiza en la necesidad de capacitación sobre el cuerpo normativo existente; la medición de los logros y resultados del control preventivo y concomitante; optimizar la gestión de los datos e información y la interoperabilidad con los sujetos de vigilancia y control; fomentar un cambio conductual y cultural que ayude a interiorizar la función preventiva del órgano de control; mejorar los canales de comunicación con las unidades u oficinas de control interno; promover acuerdos de colaboración con los grupos de valor; asegurar la coordinación y continuidad del control preventivo a través de una política pública de la vigilancia y control fiscal; entre otras recomendaciones.

El uso de la facultad de reglamentación administrativa que ostenta el Contralor General de la República, con fundamento en sus atribuciones constitucionales o por habilitación expresa del legislador extraordinario en el Decreto 403 de 2020, ha propiciado la implementación normativa de la reforma al régimen de control fiscal; al punto que hoy son pocos los asuntos pendientes de reglamentación interna.

En suma, es evidente que los procesos de implementación normativa son complejos y prolongados, caracterizados por dinámicas propias, que conllevan avances y retrocesos, retos y logros alcanzables a corto, mediano y largo plazos20. En otros casos, el paso del tiempo contribuye a que entre tanto, la interpretación y aplicación de los preceptos se decante y se esclarezcan las problemáticas asociadas a las interacciones entre las diferentes partes interesadas y grupos de valor. Por eso, cobra fuerza lo dicho al inicio: la reforma al régimen del control fiscal requiere de tiempo suficiente para evaluar, en debida forma, sus virtudes y defectos.

Referencias Bibliográficas

• Congreso de la República. (2019). Acto Legislativo 04 de 2019. Diario Oficial No. 51.080 de 18 de septiembre 2019. Bogotá D.C., Colombia.
• Corte Constitucional. (2022). Sentencia C-090. Sala Plena. M. P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Bogotá, D.C., Colombia.
• Corte Constitucional. (2022). Sentencia C-113. Sala Plena. M. P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Bogotá, D.C., Colombia.
• Corte Constitucional. (2022). Sentencia C-237. Sala Plena. M. P. Paola Andrea Meneses Mosquera. Bogotá, D.C., Colombia.
• Instituto Kroc de Estudios Internacionales de Paz, Universidad de Notre Dame (2017). Informe sobre el estado efectivo de implementación del acuerdo de paz en Colombia. Recuperado de: https://www.google.com/search?q=informe+instituto+kroc+2017&rlz=1C1GCEU_ esCO1027CO1027&oq=inf&aqs=chrome.0.69i59j69i57j0i271l3j69i60l2j69i61.1742j0j7&sourceid=chrome&ie UTF-8
• Navarrete B., y Figueroa P., Revista Dialnet (2013). Los problemas de la implementación top–down a nivel local. Un estudio de caso sobre seguridad ciudadana. Recuperado de: file://Downloads/Dialnet LosProblemasDeLaImplementacionTopDownANivelLocal-4483014%20(1).pdf
• OCDE (2021). El control preventivo y concomitante de la Entidad Fiscalizadora Superior de Colombia, Estrategias modernas para nuevos desafíos. Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Pública, OECD Publishing, París, https://doi.org/10.1787/142aee1f-es.
• Presidencia de la República. (2020). Decreto 403 de 2020. Diario Oficial No. 51.258 de 16 de marzo de 2020. Bogotá D.C., Colombia

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