EL CONTROL FISCAL ES, SIN DUDA, UNA HERRAMIENTA esencial para evitar de manera eficaz y ejemplarizante la corrupción en lo público y como todo sistema de control debe, al mismo tiempo, incorporar reglas que permitan salvaguardar los derechos fundamentales y las garantías mínimas de los actores que participan activa y pasivamente en su ejercicio. El reto institucional obligado debe ser la revisión constante de la pertinencia e idoneidad de este tipo de instrumentos con el fin de ajustar y armonizar su misión a los grandes objetivos estatales señalados en nuestra Constitución Política.

Esta responsabilidad de revisión y actualización de la institucionalidad colombiana requiere de un sistema mucho más moderno, con facultades y funciones jurisdiccionales que garanticen los estándares internacionales, y tratándose de decisiones de naturaleza jurisdiccional se necesita crear un Tribunal de      Cuentas y fortalecer la vigilancia de la gestión fiscal en y el debido proceso. Esto incluye la garantía del derecho a la defensa, la doble instancia, la doble conformidad y el juez natural competente, para responder así a los estándares internacionales contenidos en la Convención Interamericana de Derechos Humanos y a la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En este sentido, el Tribunal de Cuentas debe garantizar la protección y el resarcimiento del patrimonio público a través del conocimiento y juzgamiento de la responsabilidad fiscal; al tiempo que fortalece las estructuras de vigilancia y control de resultados en cabeza de la Contraloría General de la República, con el objetivo de volver más eficaz la salvaguarda de los recursos públicos.

Breve Análisis Crítico Al Control Fiscal

Antes de mencionar los diferentes sistemas que Colombia ha adoptado para ejercer el control fiscal, es pertinente mencionar que en general existen dos modelos tradicionales. El modelo anglosajón y el continental. El primero se caracteriza por la existencia de un órgano unipersonal, generalmente, vinculado como órgano auxiliar del poder legislativo; el segundo, se caracteriza por ser un órgano colegiado con sistema de Cortes o Tribunales de cuentas, de naturaleza jurisdiccional (Younes, 2006)1.

En la evolución de nuestro sistema de control fiscal se han adoptado los dos modelos, respondiendo tal vez a las exigencias y realidades propias de los acontecimientos históricos. Así como se reseña en la exposición de motivos del proyecto, la primera forma de control fiscal se conoció aun en época colonial, con la creación del Tribunal de Cuentas de Santa Fe de Bogotá, en 1604, por iniciativa del entonces rey de España, Felipe III.

Posteriormente, en 1807, se crean las oficinas de contabilidad y se adopta el sistema de Corte de Cuentas de estirpe francesa2, el cual fue reformado de manera sucesiva en 1821 con la creación de la Contaduría General de Hacienda a través de la Ley 6 de 1821; en 1847, al reemplazarse a la Contaduría nuevamente por una Corte de Cuentas con funciones Fiscales; en 1850, con la expedición de la Ley 20 que reemplazó la Corte de Cuentas por Oficinas Generales de Cuentas; y luego con la promulgación de la Constitución de 1886 se restableció la Corte de Cuentas como cuerpo colegiado con magistrados de periodo fijo (Gomez Buitrago, 2017)3
.
Esta fluctuante organización del sistema de control fiscal es un reflejo del ajuste institucional derivado de los procesos de independencia y consolidación de nuestra República. La Corte de Cuentas restablecida con posterioridad a 1886 y cuya reglamentación se desarrolló de manera detallada en el Código Fiscal contenido en la Ley 110 de 1912 (artículos 315 a 332) fue derogada por la Ley 47 de 1923 sobre “Organización de la contabilidad oficial y creación del Departamento de Contraloría”. Esta norma fue producto de la incorporación de las recomendaciones de la Misión Kemmerer, contratada bajo la Presidencia de Pedro Nel Ospina4.

La Ley 47 de 1923 creó el Departamento de Contraloría, al que se le incorporaron las funciones de la Corte de Cuentas, la Dirección General de Contabilidad, la Oficina Nacional de Estadística y la Oficina Central de Ordenaciones del Ministerio del Tesoro. Se pasó, entonces, a un sistema unipersonal, pero con un rasgo impropio, pues las competencias de poder sancionatorio ya no eran de naturaleza jurisdiccional (sentencias), sino que al ser asumidas por el Departamento de la Contraloría, revistieron la naturaleza de decisiones administrativas. Esto implicó la expedición de fallos fiscales contenidos en actos administrativos susceptibles de ser controvertidos posteriormente ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo5.

Se introdujo así un sistema híbrido en el que la Contraloría produce fallos de responsabilidad fiscal sobre los que no se puede predicar la misma firmeza de las sentencias que expedía la Corte de Cuentas y en su lugar, el nuevo sistema define la responsabilidad a través de actos administrativos cuya legalidad se controvierte, posteriormente, ante un juez que ya no cuenta con la especialidad propia del control fiscal.

Además de este defecto del sistema, el control que se ejerció hasta 1991 fue un control previo y universal, con las consecuencias conocidas de la natural coadministración del órgano de control y las influencias desproporcionadas en la ejecución de los recursos públicos. Como se sabe, la Constitución de 1991 introdujo importantes modificaciones al control fiscal, bajo un enfoque más evaluativo de gestión que busca controlar resultados. Para esto, a la Contraloría se le otorgó el carácter de órgano de control autónomo e independiente de las tres ramas del poder público y taxativamente se indicó que ese control sería posterior y selectivo, alejado de las malas prácticas que el modelo de control previo había dejado.

Como es sabido, el desarrollo legislativo posterior del procedimiento para realizar el control fiscal, se plasmó principalmente en las leyes 42 de 1993 y 610 de 2000, al paso que a través del Decreto-Ley 272 de 2000 se reestructuró la Auditoría General de la República, como órgano encargado de realizar el control fiscal a la Contraloría General de la República.

Posteriormente, fue expedido el Acto Legislativo 04 de 2019 cuyo objetivo fue volver más eficaz y oportuno el control fiscal, fortaleciendo la institucionalidad de la Contraloría General de la República. Esta reforma supuso ajustes institucionales con el fin de articular los distintos niveles de control e implementar un sistema nacional de control fiscal e incluyó en el texto constitucional del modelo de control concomitante y preventivo, junto al posterior y selectivo, con la finalidad de lograr que la vigilancia de la gestión fiscal fuese efectiva y en tiempo real, en pro de la salvaguarda del patrimonio público.

En cuanto a la competencia para ejercer el control fiscal, se resume que hoy está en cabeza de la Contraloría General de la República, como un órgano autónomo encargado de la vigilancia de la gestión fiscal de los recursos de la nación, y que ejerce tanto el control fiscal como la función de vigilancia de los recursos públicos; en tanto que las contralorías territoriales se encargan de la vigilancia de la gestión fiscal realizada por las entidades correspondientes a su nivel territorial y la Auditoría General de la República vigila la gestión fiscal de las contralorías.

Hacia Una Reforma Constitucional Al Sistema De Control Fiscal

El sistema de control fiscal en Colombia requiere de una reforma a la estructura actual que implica la creación de la jurisdicción fiscal, cuyo órgano supremo será el Tribunal de Cuentas. Esta jurisdicción debe ser la encargada de garantizar la protección y el resarcimiento del patrimonio público a través del conocimiento y juzgamiento de la responsabilidad fiscal.

El Tribunal de Cuentas debe gozar de la independencia y autonomía propia de los jueces de la República y su función se centrará en adelantar los juicios de responsabilidad fiscal, tras la previa etapa de investigación e imputación que haga la Contraloría General de la República, la Auditoría General de la República o las Contralorías Territoriales, según el caso.

Este Tribunal debe cumplir, al menos, las siguientes funciones:
• Establecer el monto del daño y la imputación del mismo, a los gestores fiscales que dentro del ámbito de sus competencias, por acción u omisión, originen los riesgos no permitidos que se concreten en la producción del resultado, atribuidos a título de dolo o culpa grave.
• Ejercer la jurisdicción coactiva en materia fiscal.
• Cuando se trate de servidores públicos de elección popular, decidir sobre las medidas de suspensión de que trata el artículo 268, numeral 8 de la Constitución, y, de la suspensión por probable obstaculización a la investigación fiscal.
• Aprobar o improbar las medidas de justicia restaurativa acordadas entre las Contralorías, la Auditoría General y el gestor fiscal, en el marco de las investigaciones fiscales adelantadas por los entes de control.
• Unificar la jurisprudencia de la jurisdicción fiscal y expedir directivas interpretativas sobre los alcances de la estructura de imputación de responsabilidad fiscal, entre otras funciones.
• Nombrar, previo concurso de méritos, a los servidores públicos que integran la jurisdicción fiscal.
• Conocer del recurso de apelación, contra la decisión de la Controlaría, proferida en ejercicio del numeral 8 del artículo 268, referente a la suspensión inmediata de funcionarios verdad sabida y buena fe guardada.
• Conocer en instancia, segunda de las decisiones proferidas por las seccionales del tribunal
de cuentas.

Una de las grandes características que debe tener la reforma al control fiscal es la escisión de las funciones de control preventivo, concomitante y de investigación –funciones de auditoría–, de la función de juzgamiento y sanción fiscal, pues las competencias de la Contraloría han llevado a que sea una entidad que funge como juez y parte, afectando su adecuado desempeño y desdibujando su papel técnico.

La separación de las funciones deauditoría y de juzgamiento permitirá romper con el peligroso incentivo (generado por las deficiencias del diseño institucional actual) conforme al cual la adecuada labor de la Contraloría se mide en función del número de imputaciones y procesos; mutando hacia una labor de vigilancia y control fiscal verdaderamente técnica que se oriente a la promoción de la eficiencia, la rendición de cuentas, la eficacia y la transparencia de la administración pública (OECD, 2016)6

Así las cosas, este diseño propuesto permite asegurar la independencia y autonomía del juicio de responsabilidad fiscal en cabeza de jueces de la República y materializar de manera más adecuada el derecho fundamental al debido proceso, pues una jurisdicción especializada provee un verdadero juez natural, un procedimiento que garantiza un debate probatorio con garantías judiciales,
que será oral, público, concentrado y adversativo; que asegure la doble instancia, pues el diseño está pensado para que existan niveles jerárquicos dentro de la propia jurisdicción.

En este sentido, se debe corregir la situación creada por el Decreto Ley 403 de 2020, que en su artículo 105 contempla que el Contralor General y el Director de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata (DIARI) tienen atribuciones jurisdiccionales:

ARTÍCULO 105. Atribuciones Jurisdiccionales. El Contralor General de la República y el Director de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata –DIARI–, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política, tendrán atribuciones jurisdiccionales exclusivamente para autorizar la práctica y el aseguramiento de pruebas necesarias, en los ejercicios de vigilancia y control fiscal, responsabilidad fiscal y reacción inmediata en todas sus modalidades, cuando puedan tener injerencia en derechos fundamentales y se evidencie la necesidad estricta de la prueba, por riesgo inminente de pérdida, alteración o deterioro de la misma, para probar hechos de importancia pública relacionada con la protección al patrimonio público.

PARÁGRAFO. Esta facultad solo operará exclusivamente en tratándose de ejercicios de vigilancia y
control fiscal adelantados directamente por la Contraloría General de la República y no será extensivo a otros órganos de control. Mientras que el Contralor General de la República expide los manuales de organización y funcionamiento necesarios, estas atribuciones se ejercerán de conformidad con las previstas para el Procurador General de la Nación en el Código Disciplinario Único, toda vez que guardan identidad en su naturaleza y finalidad.

No han faltado, y con razón, las voces críticas frente a estas atribuciones de la Contraloría General, pues en realidad estas competencias se enfilan a lo judicial (Charry Urueña, 2019)7, lo que se debe modificar con un modelo de Tribunal de Cuentas en lugar de una entidad técnica especializada, que pretende al mismo tiempo judicializar.

La asignación de funciones jurisdiccionales a entidades administrativas es desafiante con la filosofía de la Constitución; principalmente, porque el artículo 116 de la Constitución otorga facultades excepcionales a las autoridades administrativas siendo, en algunos casos, violatorio de los principios de imparcialidad e independencia de la función judicial, pues el funcionario administrativo está supeditado a los lineamientos establecidos por su superior jerárquico o por él mismo, quien o quienes han tenido injerencia previa en el desarrollo de las funciones de tipo administrativo (Amorocho, Fermín, Villamizar, & Trespalacios, 2009)8.

Por otro lado, es necesario eliminar la dificultad de que los fallos sancionatorios tengan la naturaleza de actos administrativos con el riesgo de ser dejados sin efectos posteriormente, en un juicio carente de la especialidad fiscal.

Esta mecánica se puede modificar con el carácter jurisdiccional y especializado del Tribunal de Cuentas, que permita el acceso a una administración de justicia más eficiente, ya que las decisiones estarán contenidas en una sentencia que hará tránsito a cosa juzgada una vez esté en firme, facilitando un resarcimiento más pronto y eficaz del daño patrimonial. De paso, el diseño supone la descongestión de la jurisdicción contenciosa administrativa que ya no tendrá la competencia para revisar estas cuestiones.

El fortalecimiento del carácter técnico de la Contraloría General de la República permite investigar y acusar ante la jurisdicción especializada y conserva la institución de la Controlaría como órgano de vigilancia y control fiscal de la administración y sus funciones de control preventivo y concomitante, funciones que fueron diseñadas e integradas al ordenamiento para hacer efectivo el papel constitucional del organismo.

Los Estándares Internacionales

Por último, es importante resaltar que tras la adopción de la Convención Americana desde 1972, que entró en vigor para las partes en julio de 1978, nuestro Estado se comprometió a respetar los derechos y libertades reconocidas en la Convención y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin ninguna discriminación.

En el marco de la aplicación de la Convención existe el relevante antecedente del caso Petro Urrego vs. Colombia, en donde se advierte la no convencionalidad de los procesos mediante los cuales el Estado ejerce potestad punitiva. A pesar de que la controversia estaba en el marco de un proceso disciplinario que culminó con la destitución e inhabilitación del entonces alcalde de Bogotá, la Corte Interamericana de Derechos Humanos incluye además en sus consideraciones al proceso de responsabilidad fiscal, equiparando no solo los derechos de quienes eligen y son elegidos popularmente, sino a los destinatarios en general de las acciones punitivas del Estado (Vargas Reyes, 2021)9. Sobre el proceso de responsabilidad fiscal, la Corte afirmó:

“(...) 96. La Corte reitera que el artículo 23.2 de la Convención Americana es claro en el sentido de que dicho instrumento no permite que órgano administrativo a pueda aplicar una sanción que implique una restricción
(por ejemplo, imponer una pena de inhabilitación o destitución) a una persona por su inconducta social (en el ejercicio de la función pública o fuera de ella) para el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido: solo puede serlo por acto jurisdiccional (sentencia) del juez competente en el correspondiente proceso penal.

El Tribunal considera que la interpretación literal de este precepto permite arribar a esta conclusión, pues tanto la destitución como la inhabilitación son restricciones a los derechos políticos, no solo de aquellos funcionarios públicos elegidos popularmente, sino también de sus electores 125. (Subrayado fuera de texto). (...)  114. (...) De lo anterior se concluye que, aun cuando las facultades de la Contraloría no contemplan la atribución directa para destituir o inhabilitar funcionarios públicos de elección popular, las sanciones pecuniarias que pueden imponer, cuando estas resultan en la obligación de realizar el pago de una deuda fiscal de alta cuantía, como sucedió en el caso del señor Petro, pueden tener el efecto práctico de inhabilitarlo en virtud de lo dispuesto en el artículo 38 del Código Disciplinario Único y de la prohibición a los funcionarios competentes de dar posesión a quienes aparezcan en el boletín de responsables fiscales. 115. En relación con lo anterior, la Corte concluye que las sanciones impuestas por la Contraloría pueden tener el efecto práctico de restringir derechos políticos, incumpliendo así las condiciones previstas en el artículo 23.2 de la Convención y que han sido reiteradas en la presente sentencia. En esa medida, el Tribunal considera que el artículo 60 de la Ley 610 de 2010 y el artículo 38 fracción 4 del Código Disciplinario Único son contrarios al artículo 23 de la Convención Americana, en relación con el artículo 2 del mismo instrumento. (Subrayado fuera de texto). (...) 136.

Adicionalmente, la Corte concluye que la vigencia de las normas que facultan a la Procuraduría a imponer sanciones de inhabilitación o destitución de funcionarios democráticamente electos previstas en general en el ordenamiento jurídico colombiano, y en particular en el Código Disciplinario Único, así como las normas que pueden tener como efecto que las decisiones de la Contraloría produzcan una inhabilidad para el ejercicio de los derechos políticos, y que fueron mencionadas en el presente capítulo, constituyen un incumplimiento del deber de adoptar disposiciones de derecho interno (subrayado fuera de texto)”10.

Aunado a lo anunciado, el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos contempla que, en cualquier carácter, ya sea civil, laboral o fiscal toda persona tiene el derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial.

La concentración de las facultades investigativas y sancionadoras en una misma entidad, característica común en los procesos administrativos disciplinarios, no es en sí misma incompatible con el artículo 8.1 de la Convención, siempre que dichas atribuciones recaigan en distintas instancias o dependencias de la entidad de que se trate, cuya composición varíe de manera tal que los funcionarios que resuelvan sobre los méritos de los cargos formulados sean diferentes a quienes hayan formulado la acusación disciplinaria y no estén subordinados a estos últimos (Villalba Cuéllar & González Serrano, 2014) . Sobre el punto, la Corte señaló:

“El derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial es una garantía fundamental del debido proceso que permite que los tribunales inspiren la confianza necesaria a las partes en el caso, así como a los ciudadanos en una sociedad democrática. Esto implica que se debe garantizar que el juez o tribunal en el ejercicio de su función como juzgador cuente con la mayor objetividad para enfrentar el juicio y se aproxime a los hechos de la causa careciendo de todo prejuicio y ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de imparcialidad.

Así, la imparcialidad del tribunal comporta que sus integrantes no tengan un interés directo, posición predefinida ni preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia, sino que actúen única y exclusivamente conforme a –y movidos por– el derecho”12

Se debe concluir, entonces, que hoy no solo es necesario realizar un control de constitucionalidad sino también un control de convencionalidad, en donde las normas internas se adecúen armónicamente con las obligaciones contraídas en instrumentos internacionales. Esta obligación no solo implica la adecuación de las normas internas con el tratado internacional sino con la interpretación realizada con autoridad por la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos13.

Por todo, resulta necesario que el sistema de control fiscal colombiano se ajuste a los mandatos de la Convención Americana de Derechos Humanos y de la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, armonizando sus instituciones, sus procedimientos e instancias a la protección de derechos exigidas por esto  estándares internacionales, so pena de futuras declaraciones de responsabilidad. ¡En horabuena esta necesaria reforma!

Referencias Bibliográficas

• Younes, D. (2006). Derecho del contro fiscal: Vigilancia para una gestión transparente. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez.
• Gómez Buitrago, J. (2017). Gerencia pública y Control fiscal. Bogotá: Universidad del Rosario.
• OECD. (2016). Supreme Audit Institutions and Good Governance. Oversight, Insight and Foresight. París: OECD.
• Charry Urueña, J. (28 de agosto de 2019). Ámbito jurídico. Obtenido de: Reforma al control fiscal: https://www.ambitojuridico.com/noticias/
columnista-impreso/procesal-y-disciplinario/reforma-al-control-fiscal
• Amorocho, F., Fermín, E., Villamizar , I., & Trespalacios, B. (2009). La Función Jurisdiccional Ejercida por Autoridades Administrativas en el
Ordenamiento Jurídico Colombiano. Revista Justicia, 94-101.
• Vargas Reyes, R. (8 de febrero de 2021). La inconvencionalidad en la reciente reforma al régimen de control fiscal. Obtenido de: Instituto
Colombiano de Derecho Procesal: https://icdp.org.co/la-inconvencionalidad-en-la-reciente-reforma-al-regimen-de-control-fiscal/
• Villalba Cuéllar, J., & González Serrano, A. (2014). Reflexiones sobre el “Caso Petro”. Prolegómenos, 9-12

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