LAS ACTUACIONES Y DETERMINACIONES QUE EN LOS ÚLTIMOS SIETE AÑOS ha adoptado la Contraloría General de la República (CGR), a través de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, en el ejercicio de su potestad constitucional y legal de resarcir el patrimonio público mediante fallos con responsabilidad fiscal, en el sector salud, han permitido desvelar modalidades de sustracción y apropiación indebida de los recursos que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS); obligar a los responsables fiscales a reparar el daño al patrimonio público; desplegar acciones de cobro coactivo para su recuperación efectiva, y al mismo tiempo, inspirar reformas legislativas e institucionales que buscan proteger el sistema con la liquidez de sus recursos y con su destinación exclusiva a la prevención, tratamiento, recuperación y rehabilitación de la salud de todos los colombianos.

Premisa de necesaria invocación en esta materia atiende a que los ingresos provenientes de la UPC, copagos, cuotas moderadoras, sanciones por inasistencia, recobros NO POS y recobros ARP-ARL, así como sus rendimientos financieros, constituyen recursos públicos de naturaleza parafiscal, los cuales, conforme al ordenamiento jurídico vigente, son administrados por organizaciones2 como las EPS y las ARL en una típica modalidad de ejercicio gestión fiscal, inequívocamente sometida a las competencias de los órganos de control para ejercer vigilancia sobre su trazabilidad y para llevar a cabo los procesos de responsabilidad, con el fin de imponer el resarcimiento de los daños que se causen al SGSSS, cuando sus recursos sean objeto de sustracción o aprovechamiento indebidos, detrimento o menoscabo, por parte de quienes están obligados a su percepción, administración y destinación específica.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución y en el régimen legal de desarrollo de la prestación de los servicios de salud, con “sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad”, los recursos que recaudan las EPS para financiar la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el POS no les pertenecen ni pueden confundirse con el patrimonio de estos entes económicos.

Es decir, son recursos que por su naturaleza y destino no son de libre disposición, ni son apropiables, ni mucho menos, so pretexto de financiar el acto médico, pueden ser destinados al crecimiento, aprovechamiento o explotación económica de la entidad administradora, sin perjuicio de una legítima y razonable utilidad al final del ciclo. Así lo enfatiza la propia Constitución (48 inc. 5º) cuando señala que “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”.

La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en recalcar esta naturaleza especial de los recursos del SGSSS como límite infranqueable a su debida administración, tal y como puede consultarse, entre otras, en las sentencias SU- 480 de 1998, C-655 de 20033 o en la C-824 de 2004.4 Jurisprudencia que enfatiza al afirmar que “...todos los recursos que integran la UPC, tanto los administrativos como los destinados a la prestación del servicio de salud forman parte del Sistema General y, por consiguiente, han sido separados constitucionalmente para el cumplimiento de los fines propios de su destinación específica”.

Congruente con ese contexto constitucional y legal, la línea doctrinal de la CGR, contenida en sus fallos de responsabilidad fiscal, elaborada con base en la realidad probatoria de cada expediente, ha permitido fijar precedentes o tipologías de diversas modalidades de menoscabo de los recursos parafiscales de la salud, de los cuales se pueden destacar las siguientes:

✱ La sustracción y aprovechamiento de los recursos, con su desvío al acrecimiento del patrimonio particular.
✱ La indebida formulación y pago de recobros al SGSSS.
✱ La intermediación de funciones y recursos a cargo exclusivo de las EPS.
✱ Los sobrecostos en el suministro de medicamentos.

Sobre el primer tipo de precedente debemos recordar que la condición de gastos estrictamente conexos con el acto médico, prevención o recuperación de la salud, al que están destinados los recursos del SGSSS, es tema también suficientemente decantado tanto por la jurisprudencia constitucional como por nuevas disposiciones legales.

La jurisprudencia ha reconocido la necesidad de estos gastos administrativos, así como el derecho a la utilidad legítimamente obtenida de las EPS, pero siempre de acuerdo con los criterios de necesidad, organización debida y costeo razonable, a saber:

Criterio de necesidad, conforme al cual “no puede entenderse únicamente la realización del acto médico sino también la ejecución de todos otros aquellos aspectos de prevención, administración de recursos, divulgación y promoción, entre otros, que hacen posible y eficiente la acción directa de los profesionales de la salud”.

El criterio de la organización imprescindible del servicio, conforme al cual la administración de los servicios esenciales para la cual están concebidos los recursos de la parafiscalidad se justifican en cuanto resulten estrictamente necesarios, sine qua non, para la prestación de tales servicios de seguridad social en salud. “En ese orden de ideas, si es necesario que una parte de los recursos del SGSSS sean dedicados a gastos administrativos, precisamente para que el sistema pueda operar y puedan ser realizados los actos médicos… la prestación de los servicios de salud requiere soportes administrativos, que implican costos, que tienen que ser financiados”.6 (C-840-04).

El criterio del costeo razonable de la prestación, conforme al cual, “para el logro de esos objetivos es preciso costear, además de los gastos de los servicios médicos, los costos operativos del sistema y la utilidad razonable de los particulares que participan, toda vez que no hacerlo implicaría someterlos a una carga desproporcionada y anular sus libertades económicas”.

Por su parte, la ley 1438 de 2011 dispuso en su artículo 23, como eco a lo señalado en las decisiones de vigilancia y control fiscal de la CGR, que “El Gobierno Nacional fijará el porcentaje de gasto de administración de las Entidades Promotoras de Salud, con base en criterios de eficiencia, estudios actuariales y financieros y criterios técnicos. Las entidades promotoras de salud que no cumplan con ese porcentaje entrarán en causal de intervención. Dicho factor no podrá superar el 10 % de la Unidad de Pago por Capitación. Los recursos para la atención en salud no podrán usarse para adquirir activos fijos, ni en actividades distintas a la prestación de servicios de salud. Tampoco lo podrá hacer el Régimen Subsidiado…”.

Como corolario de lo expuesto en estas fuentes, el gasto administrativo de las EPS que no guarde relación con el acto médico no puede imputarse a los recursos del sistema sino a sus fuentes de recursos propias, originadas en actividades de operación, financiación e inversión.

En consecuencia, los gastos administrativos causados por la operación de cada una de las instituciones prestadoras de salud de propiedad de la EPS, deben imputarse a los ingresos propios de cada una de las prestadoras y registrarse de manera fidedigna en cuentas separadas respecto de los recursos del SGSSS, obedeciendo a la autonomía financiera, administrativa y técnica que les exige la ley.

En relación con el tipo de gastos que pueden afectar los recursos parafiscales de la salud, la CGR ha emitido fallos con responsabilidad fiscal, en los que se impone a las EPS resarcir el patrimonio público al considerar que los recursos del SGSSS que recaudan y administran forman un ciclo indisoluble, que deben ser aplicados exclusivamente a la financiación de los servicios de salud incluidos en el POS y a los gastos administrativos que guardan una relación de estricta causalidad con dichos servicios.

En casos como estos, se probó que los recursos públicos se transferían indebidamente al patrimonio privado, cuando se destinaron a financiar gastos e inversiones que no guardaban una estricta y rigurosa relación de causalidad con el acto médico o con las medidas de prevención, tratamiento y rehabilitación a los que específicamente estaban destinados. Gastos o inversiones que solo podían financiar las EPS, con recursos propios.

Ha de precisarse que no solo se probó el desvío del recurso como uso indebido, sino que, esencialmente, se demostró que los pagos, transferencias, inversiones y gastos se hicieron en beneficio particular tangible, en deterioro y perjuicio del patrimonio público, en este caso, configurado por los recursos parafiscales con destinación específica a la salud.

Como caso emblemático de esta modalidad puede citarse el fallo que impone la obligación de resarcir al SGSSS a una EPS en un monto aproximado de 1,4 billones de pesos,8 como fruto de haber incurrido en modalidades y prácticas de desvío de recursos públicos para apropiación y beneficio propio, con afectación directa de la liquidez del sistema y del capital de trabajo de las IPS externas que atendían a sus afiliados.

Decisión en la que se acreditó la financiación de actividades de operación de la EPS, como remodelaciones de su infraestructura, mejoras en propiedad ajena, proyectos en infraestructura privada, dotación de clínicas propias, eventos y patrocinios deportivos, bonificaciones a directivos, honorarios de abogados, arrendamientos, gastos de viaje y donaciones, entre otros.

De igual manera, se presentaron como gastos conexos aquellos gastos de financiación que debieron cancelarse con recursos propios, pero que lo hicieron con recursos del SGSSS, tales como amortización de leasing, pago de intereses por obligaciones financieras, intereses de mora y sobregiros, pago de préstamos destinados a financiar infraestructura privada, y devolución de aportes sociales.

Del mismo modo, se encontró que se utilizaron recursos públicos en actividades de inversión para la adquisición o construcción de inmuebles de propiedad privada, compra de equipos médicos, de planta y otros equipos para explotación económica privada; crédito mercantil para adquisición de entidades subordinadas; inversiones permanentes en títulos valores; aportes a corporaciones, y efectivo usado en promesas de compraventa de clínicas. Es necesario destacar que, en pronuncia mientos de esta naturaleza, se ha logrado establecer que el daño fiscal causado con estas prácticas ha sido de naturaleza continua, al comprobarse que la organización y entramado de la EPS incurrió en tales prácticas de manera permanente e ininterrumpida y bajo un mismo designio, como puede observarse en las decisiones correspondientes, que fueron avaladas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al conocer de las demandas que se formularon con posterioridad.

Con esta misma teoría de caso, la CGR ha expedido fallos con responsabilidad fiscal a EPS y apoderados en intervención de EPS, ante eventos similares en los cuales se han considerado como daños fiscales por desvío de recursos del sistema, para aprovechamiento de privado, ajeno y distinto al previsto para la destinación específica de los mismos, situaciones como las siguientes:

✱ Las transferencias de los recursos de destinación exclusiva a la salud a cuentas de terceros, para cubrir pagos por contrataciones dirigidas a publicitar la entidad y a la financiación de un equipo de baloncesto,10 según el criterio de que los gastos en publicidad no resultan conexos con la provisión o prestación de servicios de salud.

✱ La destinación de recursos del SGSSS para sufragar gastos administrativos en las unidades de atención propias de la EPS, tales como honorarios, impuestos, arrendamientos, contribuciones y afiliaciones, seguros, servicios, gastos legales, mantenimiento y reparaciones, adecuaciones e instalaciones, gastos de viaje, libros, suscripciones y periódicos, música ambiental, elementos de aseo y cafetería, útiles, papelería y fotocopias, impresiones, combustibles y lubricantes, taxis y buses, casino y restaurante, parqueadero y otros.11 Bajo el criterio, según el cual no se trata de gastos que cumplan la condición de ser necesarios o imprescindibles para la prestación de los servicios de salud al nivel básico o nivel I de atención en salud.

✱ El pago de obras de adecuación a favor de terceros con recursos parafiscales, actividades ajenas a la prestación de los servicios de salud.

Ahora bien, en relación con el segundo tipo de precedente, la CGR encontró en algunas modalidades de recobro de las EPS, al entonces Fosyga, la generación de daño fiscal en perjuicio de los recursos del SGSSS. Debe tenerse en cuenta que todas las prestaciones, insumos, medicamentos y procedimientos del POS se encuentran cubiertas con la Unidad de Pago por Capitación, cuyos montos reciben mensualmente las EPS por sus afiliados. Que, adicionalmente, por la vía de protección de la Salud como derecho fundamental, la Corte Constitucional13 ha emitido órdenes a las EPS y conminado a las autoridades regulatorias en salud, para que habiliten y, o, amplíen la prestación de los servicios médicos a los afiliados y beneficiarios del sistema, no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, con la posibilidad posterior de efectuar los recobros correspondientes a estas excepciones no financiadas por la UPC.

Téngase en cuenta que solo hay lugar al recobro por conceptos que están por fuera del POS (NO POS) y que son autorizados por el CTC o por una decisión judicial de acción de tutela.

Por lo tanto, no son legítimos los recobros cuando se trata de aspectos ya incluidos en el POS o no autorizados, pues estos, por regla general, no pueden ser objeto de recobro en atención a que los mismos ya fueron cancelados al pagar la unidad de pago por capitación (UPC), valor anual que se reconoce para cubrir las prestaciones del Plan Obligatorio de Salud (POS), en los regímenes contributivo y subsidiado.

A partir de esa premisa, la CGR ha emitido fallos con responsabilidad fiscal en los que se reprochan recobros formulados por EPS y pagados por el entonces Fosyga, por concepto:

✱ De prestaciones, insumos o medicamentos que figuran en el POS, que son financiados por la UPC y, sin embargo, se presentaron como si fueran NO POS.

✱ De medicamentos NO POS, con sobreprecio en relación con los precios regulados.
✱ De prestaciones, insumos o medicamentos que no fueron autorizados por el Comité Técnico Científico, en casos de enfermedades graves o no amparados por decisión judicial de una acción de tutela.
✱ De omitir el pago de intereses moratorios en la devolución de recursos girados sin causa o por error.

Reproches que encuentran su causa en la afectación antijurídica de los recursos parafiscales, que se configura cuando el administrador de los mismos hace giros sin fundamento, con su consecuente menoscabo y con la pérdida de los rendimientos financieros asociados. No se debe olvidar que los recursos de los que se nutre el SGSSS están regidos por la liquidez e inminente disponibilidad para el pago de los servicios que beneficien directamente a la población beneficiaria, y que cualquier afectación o minusvalía atenta en contra de esa finalidad.

Por otra parte, la CGR ha detectado, como otra modalidad de menoscabo de los recursos parafiscales, la intermediación indebida de los recursos de la UPC, con el traslado de funciones directa y exclusivamente a cargo de las EPS, a terceros que no están habilitados por la ley. Esta modalidad de daño se genera cuando los recursos de la UPC, que solo pueden ser administrados por una EPS, se transfieren al patrimonio de un tercero no habilitado para prestar servicios de salud, como intermediario en la subcontratación de los servicios de salud con otras IPS, en contravía de lo que señala el literal d) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993 y del régimen de los recursos que exigen ser invertidos ciento por ciento en la prestación de los servicios de salud. Es decir, transferencia de funciones indelegables y pago de intermediación a un tercero que no está en condiciones de prestar los servicios.

A partir de esta teoría de caso, ha sido posible imponer el resarcimiento de los recursos parafiscales.17 por el daño irrogado por los gastos de intermediación girados en desmedro de la UPC derivados de la:

✱ Contratación de las EPS con IPS no habilitadas para prestar servicios de salud.
✱ Contratación de las EPS con uniones temporales para la prestación de los servicios de salud.
✱ Subcontratación de las IPS contratadas por las EPS para prestar directamente servicios de salud, con afectación de porcentaje de la UPC, que indebidamente se convierte en pago de intermediación.

Ahora, en relación con los precedentes de sobreprecios en el suministro de medicamentos, se destaca el pronunciamiento de la CGR que sirviera de inspiración a lo que, a la postre, fue la decisión del Ministerio de Salud frente a la regulación de precios. Se trató de una actuación en la que se estudió la existencia de presuntos sobrecostos en los medicamentos más recobrados por las EPS, a partir de la comparación de los precios unitarios reportados por estas al Sistema Integral de Información de Medicamentos y Tutelas, con los precios de venta del canal institucional reportados al Sismed por los laboratorios importadores de los principios activos, adicionado con el establecido por el Ministerio de Protección como límite máximo para los costos asociados a la adecuación, dispensación, distribución y administración de los mismos.

En este caso, si bien no fue posible fallar con responsabilidad fiscal, sí se logró demostrar que aún reconociendo el valor más alto cobrado por los laboratorios, así como los mayores costos originados en las cadenas de intermediación, administración y dispensación, los valores recobrados por las EPS al Fosyga por estos medicamentos fueron significativamente elevados, lo que dio lugar a exhortar a las autoridades competentes para regular este fenómeno que, sin duda, afecta los recursos públicos de la salud.

La jurisdicción contencioso-administrativa, al pronunciarse sobre algunas de las anteriores decisiones, ha avalado la posición fijada por la CGR al denegar demandas que a través de la nulidad y restablecimiento del derecho han interpuesto los sujetos activos de la responsabilidad fiscal.

Precisamente, sobre la decisión que obliga a la reparación por el desvío y aprovechamiento privado de los recursos de la salud, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en las sentencias19 (susceptibles de control en segunda instancia por el Consejo de Estado) que ha proferido sobre el particular, al consultar profusamente el régimen jurídico y la jurisprudencia, ha sido claro en comprender que so pretexto de gastos administrativos, no es posible destinar los recursos parafiscales a actividades que solo se pueden financiar con los recursos propios de la EPS y concluir que lo que el órgano de control fiscal halló como fuente de responsabilidad fiscal estaba conforme al ordenamiento jurídico.

Del mismo modo, al tener oportunidad de desatar demanda sobre la intermediación de los recursos de la UPC y la indebida transferencia de funciones de las EPS a terceros, el mismo Tribunal Administrativo (en sentencia susceptible de segunda instancia ante el Consejo de Estado),20 ha considerado que, en efecto, los pagos a IPS no habilitada para la prestación de los servicios constituía daño al patrimonio público.

Para finalizar, se precisa que la CGR, en aplicación de los anteriores precedentes y de la creación de nuevas líneas de tratamiento a la tipología del daño fiscal en el sector salud, se ocupa en la actualidad de adelantar las correspondientes investigaciones a efectos de esclarecer si se ha producido o no, daño fiscal, hipótesis en las que, presuntamente, la UPC se utiliza para financiar la intermediación en la prestación de servicios de salud y de proveedores de medicamentos, con empresas de reciente creación y exiguo capital, a las que se les giran anticipos de gran magnitud de recursos, con el agravante de su posterior liquidación y,
por lo tanto, con la presunta pérdida de estos mismos recursos.

En el mismo sentido, hipótesis en las que, al parecer, se han sufragado procedimientos, insumos y medicamentos con precios superiores a los establecidos en las tarifas y los anexos técnicos que a instancias del ministerio, constituyen referente.

De igual modo, se adelantan actuaciones para verificar si, a pesar de los pronunciamientos referidos sobre la indebida destinación y aprovechamiento de los recursos, algunas EPS en la actualidad han incurrido presuntamente en:

✱ La erogación de gastos de administración dentro de la franja de la UPC, por productos o servicios que no se prestaron o no se utilizaron.
✱ Pagos de anticipos por servicios de salud que no se prestaron.
✱ Omisión de la gestión de cobro de cartera dentro de procesos liquidatorios en desmedro de los recursos parafiscales.
✱ Pago de créditos que no tienen relación de conexidad con la prestación de los servicios a los usuarios.
✱ Adquisición de equipos e inmobiliario no relacionados con dicha prestación.
✱ Pago de transporte de personal administrativo.

La relación de todo lo anterior debe llevarnos a una reflexión sobre la necesidad de tomar conciencia y poner en práctica el compromiso de los sectores público y privado, autoridades y agentes económicos del sector y, por supuesto, de los usuarios, para asegurar que la escasez y liquidez de los recursos parafiscales sean objeto de una administración transparente y ajena a todas estas modalidades y estrategias de sustracción y menoscabo que se han referido.