LAS DIMENSIONES JURÍDICAS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL AL RÉGIMEN DE CONTROL FISCAL SON DE VARIADA ÍNDOLE.¹ Sin embargo, ameritan destacarse las que se enuncian a continuación.

- Ampliación del ámbito competencial de la Contraloría General de la República (CGR).² Las fronteras del ámbito competencial de la CGR fueron ampliadas a todo tipo de recursos públicos en todos los niveles administrativos, lo que le permitirá vigilar en su integridad la gestión fiscal de las entidades de nivel local, en forma concurrente con las contralorías territoriales. Antes, la competencia solo se extendía hasta los recursos exógenos –los transferidos desde la Nación– y en forma excepcional, por solicitud de sujetos calificados, podía hacerlo sobre los recursos endógenos –los recursos propios de los entes territoriales–. Además, se le otorgó control preferente y competencia prevalente cuando concurra con las contralorías territoriales en la vigilancia de la gestión fiscal de las entidades del orden local. Como resultado, se espera incrementar la cobertura del control fiscal y eliminar las ineficiencias surgidas con ocasión de conflictos de competencias entre contralorías, al tiempo que se propicia el efectivo cumplimiento de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en la distribución de competencias entre los órganos estatales.

- Instauración del control concomitante y preventivo como complemento del control posterior y selectivo.³ Como se sabe, las contralorías solo podían intervenir para controlar la gestión de los recursos públicos después de que estos habían sido ejecutados a través de las distintas actividades que caracterizan la gestión fiscal, siendo demasiado tarde, en la mayoría de los casos, para detectar riesgos o malas prácticas de gobernanza y para prevenir la ocurrencia de daños al patrimonio económico del Estado; con la reforma, es posible reducir la brecha temporal existente entre los actos de gestión fiscal y la intervención posterior del ente de control, que se justifica para la defensa y protección del patrimonio público. Así, el control concomitante está concebido para manifestarse en procesos o actos en ejecución, es decir, sobre la marcha de la administración, con miras a la detección de riesgos, y es preventivo porque su finalidad implica anticiparse a la ocurrencia de daños fiscales y advertirla oportunamente. Para lograrlo, la concomitancia se desarrollará con fundamento en la función de vigilancia fiscal, que incluye el seguimiento permanente a los recursos públicos y se apoya en una tríada que promete excelentes resultados: (i) el uso de tecnologías de la información; (ii) la participación activa del control social, y (iii) la articulación con el control interno. De tal forma que se podrán implementar innovadoras técnicas de analítica de datos, inteligencia de información y desarrollo de instrumentos de big data, a partir de datos públicos digitales, acceso a sistemas de información, bases de datos de registro y control de la contratación pública, etc., como mecanismos de revisión “en tiempo real” de las actuaciones de las diferentes entidades.

Con todo, su uso será excepcional: cuando quiera que se identifique un riesgo inminente sobre el patrimonio público que no haya sido adecuadamente administrado por el gestor de recursos y su ejercicio corresponde exclusivamente al contralor General de la República.

- La vigilancia fiscal incluye el seguimiento permanente al recurso público, sin oponibilidad de reserva legal para el acceso a información.⁴ Sin información permanente y oportuna no es posible realizar un control fiscal eficaz. Por ello, ha quedado estipulado expresamente en el canon constitucional que las contralorías pueden acceder a toda clase de información relativa al uso de los recursos públicos, lo cual allana el camino para las labores de analítica de datos, entre otras, y permite superar las dificultades que con frecuencia se presentaban al respecto. Esto implica, por supuesto, mayores responsabilidades derivadas de la reserva y confidencialidad de la información y las que imponen el tratamiento de datos personales.

- Control jurisdiccional expedito a los fallos con responsabilidad fiscal.⁵ El proceso de responsabilidad fiscal que adelantan las contralorías para determinar la responsabilidad de quien con su conducta causa un daño al patrimonio del Estado, termina con un acto administrativo de declaración de responsabilidad fiscal denominado fallo, que por su misma naturaleza es susceptible de ser controvertido por vía jurisdiccional; es decir, carece del efecto de cosa juzgada. En tal caso, el cobro coactivo se suspende a la espera de que en sede judicial se decida sobre la nulidad del acto administrativo, lo que conlleva un nuevo debate procesal con las dilaciones propias de los procesos judiciales, a tal punto que la definición jurídica de la responsabilidad del gestor fiscal y, por consiguiente, la posibilidad de resarcir el perjuicio patrimonial sufrido por el Estado, podía tardar en promedio diez años: cinco años en el trámite ante la contraloría y cinco años o más en la jurisdicción de
lo contencioso administrativo. Pues, en buena hora, el constituyente derivado ha establecido que ese trámite de control jurisdiccional no podrá superar un año, en aras de lograr el pronto resarcimiento del patrimonio público.

- Entronización del Sistema Nacional de Control Fiscal (Sinacof) como instancia de gestión sistémica del control fiscal en el país.⁶ Las facultades de armonización y estandarización de los sistemas de control fiscal atribuidas al contralor General de la República podrán llevarse a cabo de forma más adecuada y eficaz en el marco de acción del Sinacof, que también posibilitará la formulación de una política nacional de control fiscal, promoverá sinergias entre contralorías, apoyo técnico y la observancia eficiente de los mencionados principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. Si bien la Contraloría General de la República fungirá como ente rector del sistema, su participación se concibe puesta al servicio de las contralorías territoriales y de contribuir al incremento del desempeño y los resultados del control fiscal territorial.

- Prelación para el cobro coactivo.⁷ Hasta antes de la reforma, algunos jueces, administradores concursales y liquidadores, en desconocimiento de la naturaleza pública de los recursos involucrados en un fallo con responsabilidad fiscal, lo calificaban como de cuarta clase y daban el mismo tratamiento que a los créditos de cualquier otro acreedor de las empresas o personas naturales que acuden a ese tipo de procedimientos. Pues bien, de ahora en adelante los órganos de control fiscal tendrán preferencia para realizar el cobro coactivo, sin que lo impidan procesos concursales o de liquidación, y será posible asimilar los fallos con responsabilidad fiscal a créditos del fisco y, por lo tanto, calificarlos dentro de la primera clase de créditos, lo cual garantiza su prelación para el pago.

- Intervención funcional y administrativa a las contralorías territoriales.⁸ El otrora control excepcional de la CGR a los recursos endógenos de las entidades territoriales ha sido reemplazado por la función de intervención funcional, en virtud de la cual podrá desplazar a la contraloría territorial en sus funciones de vigilancia y control fiscal, a solicitud de los mismos sujetos calificados que antes podían solicitar el control excepcional y los demás que señale la ley. Asimismo, cuando la contraloría territorial no cumpla con los indicadores de gestión que certificará anualmente la Auditoría General de la República y cuando se evidencie falta de objetividad y eficiencia, podrá ser intervenida administrativamente por la CGR.

- Mérito probatorio de los resultados de los ejercicios de vigilancia y control fiscal, así como de las indagaciones preliminares o los procesos de responsabilidad fiscal, en procesos judiciales.⁹ La norma anterior limitaba innecesariamente el valor probatorio que podían tener los resultados del control fiscal a las indagaciones preliminares que adelantaran las contralorías; por ello se requería hacer extensivo ese mérito a toda clase de ejercicios de vigilancia y control fiscal. La razón de ser de esa disposición estriba en la naturaleza de órgano constitucional que ostenta la CGR, lo que supone independencia orgánica y funcional, a partir de la cual su relación con otros órganos constitucionales se da en un plano de paridad jurídica y, por tanto, no hay jerarquía o subordinación en el cumplimiento de las tareas propias. Sin embargo, otorgar valor probatorio a los resultados del control fiscal en los procesos judiciales, de ninguna manera puede implicar la calificación previa de los elementos de prueba ni del peso relativo que estos puedan tener en la apreciación integral de la prueba en el contexto de cada proceso, pues estos aspectos corresponden únicamente al funcionario de conocimiento.

- Mayor independencia de los contralores territoriales respecto de los mandatarios locales e incremento del criterio de mérito para su elección.¹⁰ El periodo de los contralores territoriales iniciará a mitad del periodo de los gobernadores departamentales y alcaldes municipales, medida que contribuye a la independencia de la labor fiscalizadora, porque impide que siempre haya coincidencia entre el movimiento político que elige gobernador o alcalde y el que elige contralor. Además, el contralor tendrá que ser elegido de una terna conformada por quienes ocupen los primeros lugares en una convocatoria pública; antes podía serlo cualquier persona que hubiese superado las pruebas de selección.

LA ESTABILIDAD JURÍDICA DE LA REFORMA
Tuvimos siempre la firme convicción de que la reforma al régimen de control fiscal superaría el juicio de validez constitucional por parte de la Corte Constitucional, contrario a algunas voces críticas que anunciaban que si el Congreso de la República le daba su aprobación incurriría en un vicio de procedimiento, por desbordar su competencia y, en su lugar, sustituiría la Constitución por otra totalmente diferente.

A nuestro juicio, el modelo de control concomitante y preventivo complementa el modelo de control posterior y selectivo y es completamente diferente al modelo de control previo, pues no implica poder de veto o aprobación a las decisiones de los gestores fiscales; además, el control posterior y selectivo es una de las fórmulas posibles que pudo haber adoptado el constituyente, sin que la introducción de otro tipo de control afecte el andamiaje de competencias constitucionales, tal como ocurre con las funciones preventivas de la Procuraduría General de la Nación.

Al respecto, consideramos que la manera como fueron construidas las reglas constitucionales para el ejercicio del control concomitante y preventivo, entre estas la excepcionalidad del mismo y la prohibición puntual de no implicar coadministración, establece una clara distinción entre este tipo de control y el control previo imperante antes de la Constitución de 1991. Asimismo, el acto legislativo no implica la intromisión indebida del órgano de control en otras ramas del poder público, razón por la cual el principio de separación de poderes se encuentra plenamente garantizado.

La Corte Constitucional ya había hallado conformes a la Constitución las funciones preventivas de los órganos de control, como ocurrió en la Sentencia C-716 de 2002, sobre la extinta Ley 598 de 2000 que regulaba el sistema de información de la contratación estatal (SICE), administrado por la Contraloría. Igualmente, había dicho lo propio en relación con la función preventiva que ejerce la Procuraduría General de la Nación, en la Sentencia C-977 de 2002. En suma, la Corte Constitucional consideró de vieja data que las funciones preventivas de los órganos de control (i) son una realización del principio de colaboración armónica; (ii) no desvertebran el diseño constitucional de competencias públicas, y (iii) apuntan a la protección del interés general representado en la protección al patrimonio público. La misma suerte habría de tener la reforma al control fiscal.

Conocida la Sentencia C-140 de 6 de mayo de 2020, proferida por la Corte Constitucional dentro del Expediente D-13517, por medio de la cual se declaró la exequibilidad de las normas del Acto Legislativo 04 de 18 de septiembre de 2019 (artículos 1 y 2, parciales), el máximo órgano concluyó que las normas demandadas no comportan una sustitución de la Constitución Política, por las siguientes razones:

a) La jurisprudencia constitucional no le ha dado el rango de eje identitario de la Carta Política al control posterior y selectivo, y más aún que este fuera el único medio a través del cual se pudiera ejercer el control fiscal (Fundamento jurídico 57). Entenderlo así implicaría que este esquema fuera inmodificable e impediría cualquier tipo de reforma que lo hiciera más efectivo a partir de los distintos desarrollos tecnológicos existentes, el avance de los sistemas de control de la gestión estatal de recursos públicos, las nuevas formas de corrupción, etc. (Fundamento jurídico 93).

b) La Constitución no establece reglas intangibles ni cláusulas pétreas, sino principios axiales e identitarios que, si llegasen a ser reformulados, afectarían su identidad. En tales condiciones, asumir un modelo de control fiscal es una decisión que repara en las necesidades de cada momento y sus circunstancias específicas, como, por ejemplo, los avances tecnológicos y de gestión en el manejo de recursos públicos (Fundamento jurídico 58).

c) La intención del constituyente derivado fue complementar el sistema actual de control por considerarlo insuficiente y añadirle el modelo de control preventivo y concomitante ejercido a través del seguimiento constante y paralelo de la gestión fiscal, a partir de la función de advertencia, sin que ello implique coadministración, eliminando riesgos potenciales y daños previsibles (Fundamento jurídico 82).

d) El elemento definitorio de la Constitución es el modelo de separación de poderes que incluye un sistema de pesos y contrapesos, a través de instancias de control del ejercicio del poder, con particular énfasis en la lucha contra la corrupción y en la protección de los recursos y los bienes públicos (Fundamento jurídico 91).

e) El complejo entramado entre la separación de poderes y los controles recíprocos que implican la concurrencia de distintos órganos en el cumplimiento de las funciones del Estado, conlleva la existencia de diversas modalidades de control, por lo que la reforma corresponde al ejercicio propio de evolución de los controles, convirtiéndose en un modelo complementario al posterior y selectivo, con lo cual la reforma no abandona este tipo de control, simplemente se incorporan otros elementos para lograr los fines del sistema de pesos y contrapesos (Fundamento jurídico 92).

f) Entonces, el control concomitante y preventivo establecido por medio del Acto Legislativo 04 de 2019, de acuerdo con lo expresamente señalado en la norma constitucional, no implica ni puede implicar, en manera alguna, coadministración (Fundamento jurídico 97). Celebramos la decisión de la Corte Constitucional porque las diversas formas como se pierden los recursos públicos cambian y avanzan con rapidez inusitada, siendo la prevención y la tecnología las mejores herramientas para combatirlas.

Este artículo fue elaborado en colaboración con Pedro Pablo Padilla, Asesor De Gestión CGR.

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